jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento : AI 14116136120198120000 MS 1411613-61.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 1411613-61.2019.8.12.0000 MS 1411613-61.2019.8.12.0000
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
04/02/2020
Julgamento
31 de Janeiro de 2020
Relator
Des. Marco André Nogueira Hanson
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_14116136120198120000_6c134.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº 1411613-61.2019.8.12.0000 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Agravante : Amilton H Castro – Transportes -me

Advogada : Mariana Baís Mujica (OAB: 12624/MS)

Agravante : Bruno Correa Rosa

Advogada : Mariana Baís Mujica (OAB: 12624/MS)

Agravada : Tim Celular S/A

Interessada : Gisele Bais

Advogada : Mariana Baís Mujica (OAB: 12624/MS)

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AUTORES QUE FORAM LEVADOS A DEPOSITAR DINHEIRO NA CONTA DE FALSÁRIOS – RESPONSABILIDADE IMPUTADA A EMPRESA DE TELEFONIA – DECISÃO QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE DE PARTE DOS AUTORES – QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA A SER DIRIMIDA QUANDO DA ANÁLISE DO MÉRITO – LEGITIMIDADE RECONHECIDA - RECURSO PROVIDO.

As condições da ação devem ser averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo.

No caso, os agravantes entendem que suportaram prejuízo de ordem material e moral em decorrência de conduta da operadora de telefonia celular, ora agravada, ou seja, de acordo com o pedido não há falar em ilegitimidade ativa ou passiva no caso.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade deram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator ..

Campo Grande, 31 de janeiro de 2020

Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Hamilton H Castro Transportes – ME e Bruno Correa Rosa , qualificados nos autos da Ação de Inexistência de Débito c/c Indenização de Danos Morais e Materiais que movem em desfavor da Tim Celular S/A , inconformados com a decisão que reconheceu sua ilegitimidade para figurar no polo ativo da ação, no que se relaciona ao pedido de ressarcimento de valores despendidos, interpuseram o presente recurso de agravo de instrumento.

Afirmam que, mesmo após pedido de providências junto à operadora de telefonia, ora agravada, quanto a clonagem de seu número, está não tomou as medidas cabíveis.

Narram que "neste interim de solução inefetivas propostas pela agravada, os agravantes depositaram, respectivamente, R$ 2.000,00 (dois mil reais R$ 4.000,00 (quatro mil reais) cada, atendendo aos pedidos dos invasores".

Dizem que, se não bastasse a responsabilidade da agravada em ceder o número a terceiros, os referidos pagamentos e acesso ocorreram após a solicitação de bloqueio da linha.

Requerem, ao final, o provimento do recurso para, em reformando a decisão objurgada, declarar a legitimidade dos autores para figurarem no polo ativo da demanda.

Informações prestadas à fl. 78.

Sem contrarrazões.

V O T O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. (Relator)

Conforme relatado, Hamilton H Castro Transportes – ME e Bruno Correa Rosa , qualificados nos autos da Ação de Inexistência de Débito c/c Indenização de Danos Morais e Materiais que movem em desfavor da Tim Celular S/A , inconformados com a decisão que reconheceu sua ilegitimidade para figurar no polo ativo da ação, ao que se relaciona com o pedido de ressarcimento de valores despendidos, interpuseram o presente recurso de agravo de instrumento.

Breve relato da lide

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

materiais em desfavor da Tim Celular S/A.

Narra-se na exordial: que em 04 de julho de 2019, aproximadamente as 14h, a autora Gisele Baís foi vítima do crime de invasão de dispositivo informático alheio, tipificado no art. 154-A do Código Penal, como pode ser visto do Boletim de Ocorrência juntado em anexo; em que pese os exaustivos esforços da autora junto à companhia telefônica, a inércia e negligência desta permitiu o êxito dos estelionatários, inclusive, contra pessoas que lhe prestam serviços (Sr. Bruno e Amilton H Castro Transportes - ME); ante ao total descomprometimento e má prestação do serviço por parte da ré, a autora soube apenas à noite que a empresa do Amilton H Castro Transportes - ME com quem mantém profunda ligação comercial - havia realizado um depósito de R$ 2.000,00 (dois mil reais) no período da tarde, atendendo ao pedido feito pelo whatsapp, de qual os estelionatários detinham o controle por inércia da Tim; foram inúmeras as tentativas da autora em bloquear seu telefone, mesmo após a garantia inverídica de que seu número seria cancelado com a compra de um chip novo, sem êxito.

Requereram, ao final:

"Reparação dos danos morais acarretados a cada um dos autores, fixando a indenização em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à Autora Gisele, e em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos Autores Amilton Castro e Bruno, em todos com a incidência de correção monetária e de juros moratórios desde a data do prejuízo, 04 de julho de 2019, nos termos das Súmulas nº 43 e 54 do STJ, respectivamente;

- Restituição dos valores:

Gisele Baís - R$ 15,00 (quinze) reais, além do não pagamento da conta telefônica referente ao mês de julho no valor de R$ 2.533,11 (dois mil, quinhentos e trinta e três reais e onze centavos); e, subsidiariamente, seja a Ré condenada ao pagamento em dobro dessa quantia que será paga indevidamente pela Autora, caso não concedida a liminar pretendida;

Amilton H Castro Transportes - ME R$ 2.000,00 (dois mil) reais;

Bruno Correa Rosa R$ 4.000,00 (quatro mil) Reais."

Sobreveio a decisão ora objurgada (fl. 12-14) que deferiu a tutela antecipada para o fim de determinar que a ré se abstenha de efetuar a cobrança da multa constante na fatura com vencimento em 15/08/2019, no valor de R$ 2.433,09, julgando extinto o feito em relação aos autores Bruno Correa Rosa e Amilton H Castro

Transportes-ME, por entender que a ré não é parte legítima para responder pelos danos que alegam ter suportado.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"Com efeito, verifica-se na espécie questão relacionada a ilegitimidade passiva, no que tange ao pedido de ressarcimento dos valores despendidos pelos autores Bruno Correa Rosa, Amilton H Castro Transportes - ME, condição da ação que deve ser conhecida de ofício pelo Juízo a qualquer tempo, consoante dispõe o artigo 485, § 3º do Código de Processo Civil.

(...)

Pelo que se depreende dos fatos narrados na inicial, os autores foram vítimas de golpe do aplicativo Whatsapp, que é realizado por meio do escaneamento do código da vítima, a partir daí os golpistas desenvolvem ferramentas para capturar e armazenar a imagem do código QR gerada pelo WhatsApp e criam um novo código para mostrar à vítima. Feita a invasão, a sessão do usuário é armazenada no computador do hacker e ele pode usá-la da maneira como quiser.

Portanto, não obstante a alegação de má prestação de serviço da ré, consoante afirmam na inicial, os" golpistas "poderiam ter utilizado o aplicativo da autora Gisele, uma vez que independe de chip com o número do telefone para aplicação do referido golpe.

Deste modo não se verifica a legitimidade da ré para responder pelos alegados danos causados aos autores Bruno Correa Rosa, Amilton H Castro Transportes -ME.

Diante do exposto, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, julgo extinto o feito relativamente aos autores Bruno Correa Rosa, Amilton H Castro

Transportes -ME, em razão da ilegitimidade da ré para responder pelos danos que terceiros lhe causaram."

Inconformados, os autores Bruno e Amilton H Castro Transportes-ME interpuseram o presente recurso alegando, em síntese: que, mesmo após pedido de providências junto à operadora de telefonia, ora agravada, quanto a clonagem de seu número, está não tomou as providências cabíveis; que "neste interim de solução inefetivas propostas pela agravada, os agravantes depositaram, respectivamente, R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 4.000,00 (quatro mil reais) cada, atendendo aos pedidos dos invasores"; que, se não bastasse a responsabilidade da agravada em ceder o número a terceiros, os referidos pagamentos e acesso ocorreram após a solicitação de bloqueio da linha.

Da ilegitimidade passiva dos agravantes

A legitimidade ad causam é uma das condições da ação (art. 267, VI, do CPC) e MOACYR AMARAL SANTOS assim explana sobre a matéria:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

contradizer deste em relação àquele. Ali, legitimação ativa; aqui, legitimação passiva. (..) São legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimação ativa terá o titular do interesse afirmado na pretensão."(in" Primeiras Linhas de Direito Processual Civil ", 1º volume, Editora Saraiva, 14a edição, p. 167).

A respeito da ilegitimidade ativa, é oportuno trazer à baila a lição dos insignes juristas WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, a qual se transcreve a seguir:

Autor e réu devem ser parte legítimas. Isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo. O autor, para que detenha legitimidade, em princípio deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo (art. 6º do CPC). Quanto ao réu, é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do autor. Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Terá de ser examinada a situação conflituosa apresentada pelo autor. Em princípio, estará cumprido o requisito da legitimidade das partes, na medida em que aqueles que figuram nos polos opostos do conflito apresentado pelo autor correspondam aos que figuram no processo na posição de autor (es) e réus (s). Note-se que, para aferição da legitimidade, não importa saber se procede ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o próprio julgamento de mérito. A aferição da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mérito. Assim, como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de ação aquele se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no pólo passivo, aquele a quem caiba a observância do dever correlato àquele hipotético direito. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, Curso avançado de processo civil, vol. 1, 9ª ed., São Paulo: RT, p.138/139) grifei.

Dessa forma, entendo que os agravantes têm legitimidade para figurar no polo ativo da presente demanda, nos termos do art. 6º do CPC, uma vez que, embora não sejam titulares da linha telefônica e não tenham uma relação contratual com a empresa requerida, alegam ter sofrido prejuízo material decorrentes de golpe perfectizado via whatsapp, pelo qual imputam responsabilidade a empresa de telefonia móvel requerida.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. MENSAGENS ENVIADAS VIA CELULAR. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DEMANDANTE NÃO TITULAR DA LINHA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Carece de ação a autora quanto à cessação de envio de mensagens publicitárias não autorizadas, bem como no que tange à reparação por danos morais em virtude de suposto ilícito perpetrado pela prestadora de serviço de telefonia móvel, se não detém a titularidade da linha celular. Em nosso ordenamento jurídico ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, ressalvada a autorização por lei (art. 18, CPC/2015). 2. Manutenção da sentença que declarou a extinção da demanda, nos termos do art. 485, VI, do CPC. 3. Honorários recursais devidos, conforme art. 85, §§ 1º e 11, do Código de Processo Civil/2015. Majorada a verba honorária fixada na sentença, observada a gratuidade da Justiça. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70078938750, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudia Maria Hardt, Julgado em 13/12/2018)

Inviável seria o titular do telefone clonado pedir ressarcimento pelos valores pagos por terceiros, pois, não foi ele que suportou o prejuízo.

Ademais, as condições da ação devem ser averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo. No caso, os agravantes entendem que suportaram prejuízo de ordem material e moral em decorrência de conduta da operadora de telefonia celular, ora agravada, ou seja, de acordo com o pedido não há falar em ilegitimidade ativa ou passiva no caso.

Nessa linha, em sede doutrinária, posiciona-se Humberto Teodoro Jr ao afirmar que a característica básica da legitimação ordinária “é a coincidência da titularidade processual com a titularidade hipotética dos direitos e das obrigações em disputa no plano do direito material” (Curso de Direito Processual Civil. 57ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 166).

Destaco o seguinte precedente, em que, em caso análogo ao presente, reconheceu-se o direito à indenização ao autor que foi levado a depositar dinheiro na conta de falsários:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FRAUDE. CLONAGEM DE CHIP DO CELULAR DO PRIMEIRO AUTOR, ORA APELADO, QUE PERMITIU O ENVIO DE MENSAGENS PELO FALSÁRIO A AMIGOS E PARENTES DO PROPRIETÁRIO DA LINHA, OPORTUNIDADE EM QUE A SEGUNDA AUTORA FOI LEVADA A DEPOSITAR QUANTIA EM DINHEIRO NA CONTA CORRENTE DO GOLPISTA PENSANDO ESTAR AJUDANDO SEU PRIMO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EXORDIAL ATACADA POR RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ. EXTORSÕES FEITAS VIA WHATSAPP QUE SEGUEM UM MÉTODO DENOMINADO SIM SWAP, TÉCNICA QUE CONSISTE EM TRANSFERIR A LINHA DO CHIP DE UM USUÁRIO PARA UM CHIP EM BRANCO. GOLPE QUE FREQUENTEMENTE ENVOLVE UM FUNCIONÁRIO DA OPERADORA QUE TENHA ACESSO A OS SISTEMAS QUE, EM CONLUIO COM O FRAUDADOR, PERMITE A TROCA DA LINHA NO CHIP OU DECORRE DA UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS FALSOS, QUANDO O FALSÁRIO SE FAZ PASSAR PELO PROPRIETÁRIO DA LINHA E SOLICITA JUNTO À OPERADORA A HABILITAÇÃO DA LINHA DO CONSUMIDOR NO CHIP EM BRANCO. PATENTE A OCORRÊNCIA DE FRAUDE NA HIPÓTESE EM TELA A ENSEJAR A FALHA DA EMPRESA QUE NÃO SE CERCOU DE CUIDADOS PARA EVITAR QUE SITUAÇÕES COMO A NARRADA NOS PRESENTES AUTOS ACONTEÇAM. CLONAGEM DO TELEFONE CELULAR QUE DEMONSTRA A VULNERABILIDADE DO SERVIÇO PRESTADO PELA CONCESSIONÁRIA, SENDO CERTO QU E SEUS RISCOS NÃO PODEM SER TRANSFERIDOS AOS CONSUMIDORES, DEVENDO A EMPRESA ASSUMIR A RESPONSABILIDADE PELAS SUAS CONSEQUÊNCIAS, BEM COMO, OS PREJUÍZOS SOFRIDOS. A FRAUDE PROVOCADA POR TERCEIROS, NA ESTEIRA DO ENTENDIMENTO PACIFICADO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA, NÃO É CAPAZ DE EXCLUIR O NEXO DE CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE FORTUITO INTERNO, APLICANDO-SE A TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO AO CASO CONCRETO, COM A FIXAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA APELANTE E SEU CONSEQUENTE DEVER DE INDENIZAR OS APELADOS. EMPRESA DEMANDADA QUE SE LIMITOU A ALEGAR A AUSÊNCIA DE SUA RESPONSABILIDADE NO CASO CONCRETO, NÃO LOGRANDO COMPROVAR A INEXISTÊNCIA DO DEFEITO OU FATO EXCLUSIVO DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO, ÔNUS QUE LHE COMPETIA, A TEOR DO ARTIGO 373, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. DANO MATERIAL

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

INCONTESTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA A TAL TÍTULO FIXADA TAMBÉM COM ACERTO. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00687973020178190001, Relator: Des (a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 28/05/2019, OITAVA CÂMARA CÍVEL)

Desse modo, a questão de a empresa de telefonia ter ou não responsabilidade pelo ocorrido e, assim, dever de indenizar aos autores, deve ser dirimida quando da análise do mérito, mas não afasta a legitimidade ativa dos agravantes.

Dispositivo

Pelo exposto, conheço do recurso interposto por Hamilton H Castro Transportes ME e Bruno Correa Rosa e dou-lhe provimento para, em reformando a decisão objurgada, declarar a legitimidade dos agravantes para figurarem no polo ativo da demanda.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR .

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Eduardo Machado Rocha e Des. Vilson Bertelli.

Campo Grande, 31 de janeiro de 2020.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/805830744/agravo-de-instrumento-ai-14116136120198120000-ms-1411613-6120198120000/inteiro-teor-805830951