jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08037422320198120002 MS 0803742-23.2019.8.12.0002 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
07/02/2020
Julgamento
5 de Fevereiro de 2020
Relator
Des. Vilson Bertelli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08037422320198120002_4bebf.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de dezembro de 2019

2ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0803742-23.2019.8.12.0002 - Dourados

Relator designado – Exmo. Sr. Des. Vilson Bertelli

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Dourados

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Pedro Henrique da Silva Mello (OAB: 22655B/MS)

Apelado : Uilsom Miguel do Nacimento

Advogada : Ana Letícia Fernandes (OAB: 23050/MS)

EMENTA – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – DEVER DE FAZER E COBRANÇA - MILITAR – INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO – EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES ESPECIAIS – ATIVIDADES QUE EXTRAPOLAM AS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – CONSTITUCIONALIDADE LEI COMPLEMENTAR 127/2008 – BASE DE CÁLCULO, REFLEXOS E JUROS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL -ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – JUROS – CITAÇÃO.

01. Satisfeitos os pressupostos legais (previstos na Lei Complementar nº 127/2008), o servidor público faz jus ao recebimento de vantagem pecuniária. Ausência de afronta ao disposto no artigo 37, X da Constituição Federal, pois o legislador decidiu que certas atividades, dentre todas as realizadas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo contraprestação especial em razão do seu desempenho.

02. Ausente interesse recursal quando a decisão está em consonância com recurso. Verba calculada sobre o subsídio do posto ocupado à época em que implementado requisito. Ausência de condenação à incidência da vantagem sobre férias e décimo terceiro salário. Juros fixados a partir da citação.

03. Correção monetária pelo IPCA-E corretamente arbitrada. Juros

devidos a partir da citação.

Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido.

Sentença mantida, em sede de remessa necessária.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria e de acordo com o artigo 942 do CPC, deram parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do 1º Vogal, vencidos o Relator e o 2º Vogal.

Campo Grande, 10 de dezembro de 2019.

Des. Vilson Bertelli – Relator designado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Estado de Mato Grosso do Sul , qualificado nos autos da Ação declaratória c/c Cobrança (feito nº 0803742-23.2019.8.12.0002 , da 6ª Vara Cível da Comarca de Dourados) que lhe promove Uilsom Miguel Do Nascimento , também qualificado, inconformado com a sentença proferida na origem, interpôs apelação cível.

Afirmou, em síntese, que o Juízo singular incorreu em equívoco ao julgar procedente o pedido inicial, para o fim de "condenar o Estado de Mato Grosso do Sul no pagamento de 10% sobre o valor do subsídio inicial do posto ou graduação do autor, enquanto exercer função especial indicada no art. 23, V, da LCE n. 127/2008, com efeitos retroativos, contados do ajuizamento da ação (15.03.2019). O pretérito (13.06.2014 à 16.12.2014, 20.01.2015 à 18.12.2015, 23.01.2016 à 29.10.2016, 22.11.2016 à 08.01.2018, 16.02.2018 à 16.05.2018, 01.06.2018 à 06.12.2018, e a partir de 15.01.2019), devidamente comprovado, deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E e com juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Tudo desde a data que deveria se efetuar cada pagamento."

Alegou que o requerente, ora apelado não conseguiu provar com documentos hábeis os três requisitos exigidos pela lei para reconhecimento do direito, consubstanciados na designação formal para exercer a função (1), permanência de no mínimo 30 (trinta) dias (2), e contagem dos trinta dias de forma corrida, ininterrupta, conforme prevê expressamente a parte final do inciso V, do art. 23, da LC 127/2008.

Expôs que os documentos apresentados pelo apelado tratam-se de cópias de escalas de serviço, no qual consta escalação para trabalhar em dias esparsos na função, o que contraria o dispositivo da Lei Complementar nº 127/2008 e não se mostra suficiente para comprovar o fato constitutivo do direito.

Asseverou que os atos de designação são atos formais da Administração Pública que geram despesas para o erário, despesas estas que só podem ser ordenadas por aquele que detém competência para designar para o exercício da função, no âmbito da Corporação Militar. Disse que referido o inciso V, do art. 23, da Lei Complementar Estadual n. 127/2008 padece de inconstitucionalidade, por ofensa ao art. 27, V, da Constituição Estadual e art. 37, V, da CF. Aduziu que na hipótese de não ser dado provimento ao recurso com o fim de julgar improcedentes os pedidos formulados inicialmente pelo recorrido, se faz mister a reforma da sentença ao menos para reduzir a condenação apenas aos períodos pretéritos de efetivo exercício da função por no mínimo trinta dias. Requereu, ainda, que seja expressamente determinado que a verba indenizatória deverá ser calculada com base no primeiro nível do posto/graduação

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ocupado à época do exercício das funções descritas na LC 127/2008, e que a atualização monetária de eventuais valores pretéritos devidos à parte contrária, deverá ser aplicado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até 25/03/2015, e, a partir de então, é que se deverá utilizar o IPCA, bem como que o termo inicial dos juros moratórios se dê a partir da citação no presente feito. Invocou precedentes deste Tribunal em casos idênticos.

Em vista disso, pediu o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedente todos os pedidos formulados pela parte autora, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões (f. 512/520), onde rebateu os argumentos da parte ex adversa e pugnou pelo não provimento do recurso.

V O T O ( 0 3 / 0 9 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. (Relator)

Trata-se de apelação cível voluntária do Estado de Mato Grosso do Sul e Reexame Necessário de sentença, opostos em face dos interesses de policial militar que, na Ação declaratória c/c Cobrança, logrou o acolhimento do pedido inicial para condenar a Fazenda Pública ao pagamento do montante de 10% sobre o valor do subsídio inicial do posto ou graduação, pelo desempenho das funções especiais indicadas no art. 23, V, da LCE n. 127/2008.

Inicialmente cabe esclarecer que, na hipótese em julgamento, afigurase aplicável integralmente o Novo Código de Processo Civil, já que tanto a publicação/intimação da sentença quanto a interposição do recurso foram realizadas na vigência deste novel Codex.

Feita esta nota introdutória, passo ao julgamento efetivo do recurso, pela ordem de admissibilidade.

Efeitos da apelação e juízo de admissibilidade

Na hipótese vertente, considerando-se que não subsiste pedido de alteração dos efeitos legais da apelação, a qual detém duplo efeito por força de lei (caput do art. 1.012, do CPC), e tendo em vista que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e do reexame necessário, e passo à análise de suas razões.

Apelação Voluntária do Estado de Mato Grosso do Sul e Reexame Necessário da Sentença

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Breve retrospecto da lide

Compulsando os autos, extrai-se da inicial que o autor pleiteia, na qualidade de Bombeiro Militar, e ter exercido as funções de "Auxiliar Administrativo (Centro de Operações do Corpo de Bombeiros - COCB, (BA)

Comunicações e Operador de Comunicações 24 hs)", a inclusão em sua folha de pagamento, da indenização de 10% sobre o subsídio inicial de sua graduação, bem como o pagamento das parcelas pretéritas (ultimos cinco anos).

Sobreveio a sentença que assim dispôs (f. 476/480):

"POSTO ISSO, julgo procedente o pedido. Em consequência, condeno o Estado de Mato Grosso do Sul no pagamento de 10% sobre o valor do subsídio inicial do posto ou graduação do autor, enquanto exercer função especial indicada no art. 23, V, da LCE n. 127/2008, com efeitos retroativos, contados do ajuizamento da ação (15.03.2019). O pretérito (13.06.2014 à 16.12.2014, 20.01.2015 à 18.12.2015, 23.01.2016 à 29.10.2016, 22.11.2016 à 08.01.2018, 16.02.2018 à 16.05.2018, 01.06.2018 à 06.12.2018, e a partir de 15.01.2019), devidamente comprovado, deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E e com juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Tudo desde a data que deveria se efetuar cada pagamento."

Irresignado, o Estado de Mato Grosso do Sul interpôs Apelação Cível, afirmando, que o Juízo a quo incorreu em equívoco ao lhe condenar ao pagamento da referida indenização, nos termos do art. 23, V, da Lei Complementar nº 127/2008.

Para tanto, valeu-se das teses apostas nas razões recursais, as quais se passará a deliberar, juntamente com o reexame necessário da sentença.

Como relatado, o apelado pretende receber a indenização prevista na Lei Complementar n.º 127/08, que dispõe:

"Lei Complementar nº 127/08 (Institui o sistema remuneratório, por meio de subsídio, para os servidores públicos integrantes das carreiras Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, altera, acrescenta e revoga dispositivos da Lei Complementar nº 053, de 30 de agosto de 1990, e dá outras providências.)

[...]

Art. 5º Aos militares estaduais poderão ser pagas as seguintes vantagens pecuniárias de natureza constitucional ou indenizatória:

[...]

VIII - retribuição: pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo ocupado de comando, chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, definido nesta Lei;

[...]

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Art. 23. A indenização, como retribuição pela prestação de serviços no exercício das funções privativas das carreiras, prevista no inciso VIII do art. 5º desta Lei será concedida exclusivamente aos militares da ativa , calculada sobre o valor do subsídio inicial do seu posto ou sua graduação, nos seguintes percentuais:

[...]

V - 10% (dez por cento) para os Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Chefe de Seções e Cartório da Corregedoria, Presidentes e Membros de Conselhos de Justificação, de Conselho de Disciplina e de Processo Administrativo Disciplinar, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Comandantes de Destacamentos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura, que estiverem classificados nessas funções por no mínimo 30 (trinta) dias .

[...]

§ 2º A retribuição não integrará os proventos e as pensões, não servirá de base de cálculo para qualquer outro benefício nem para a previdência social."

Por sua vez, o Poder Executivo regulamentou a norma contida no art. 23, nos seguintes termos:

"Decreto nº 12.560/08 (Dispõe sobre o pagamento de retribuição pela prestação de serviços aos militares estaduais do Poder Executivo que menciona.)

Art. 1º A indenização, como retribuição pela prestação de serviços no exercício das funções : Chefes de Centros de Intendência e de Material Bélico, Subcomandantes do Policiamento Metropolitano e do Interior de OPM/OBM, Subcomandantes de OPM/OBM, Subdiretores de Diretorias, Adjuntos das Chefias do Estado-Maior Geral, Ajudante-de-Ordens do Chefe do Estado-Maior Geral, Subcomandante do CFAP, Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura só será paga aos militares estaduais que estiverem designados nessas funções por ato do Governador do Estado, publicado após a vigência da Lei Complementar nº 127, de 15 de maio de 2008 ."

Como se vê, a Lei permite o pagamento de indenização ao policial militar que exerce alguma das funções especificadas, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

classificação na função por no mínimo 30 dias;

designação por ato da autoridade competente.

E a fim de constatar, se no caso em concreto, possui o autor, ou não, o direito pleiteado, passa-se a análise dos requisitos, um a um.

Militar da ativa

Quanto a esse requisito, nada há a se esclarecer no caso, tendo em vista inexistir dúvida quanto ao fato de que o autor, ora apelado, trata-se de militar da ativa.

Da designação por ato da autoridade competente

Com relação ao ato de designação por autoridade competente, cumpre registrar que apesar de o Decreto Estadual fixar o Governador como autoridade para a designação do militar, tem-se entendido que o referido ato também pode partir do Comandante-Geral da PMMS.

Isso porque, o decreto regulamentar impôs uma condição ao pagamento da indenização que não está prevista na lei regulamentada, revelando uma inovação não admitida pela ordem jurídica vigente.

E como o poder regulamentar é a prerrogativa conferida ao Chefe do Poder Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos, com a finalidade estrita de operacionalizar a execução da lei, restringe-se, portanto, aos seus limites e conteúdo.

Nesse sentido, inclusive, já me decidi em caso análogo:

“E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA

RETRIBUIÇÃO INDENIZATÓRIA AO OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA NOMEADO POR COMANDANTE ATO EMANADO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PRETENSÃO DEVIDA

RECEPÇÃO DO DECRETO 1148/81 VALIDADE DA NOMEAÇÃO DO AUTOR PELO COMANDANTE GERAL RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA LEI 9.494/97 DE ACORDO COM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Não havendo norma que o tenha revogado, expressa ou tacitamente, é possível concluir que está em vigor o Decreto n. 1148/81, depreendendo-se disso a validade da designação do autor para o exercício da função de subcomandante do CFAP.

II - É defeso que o decreto regulamentar imponha uma condição ao pagamento da indenização que não está prevista na lei regulamentada. Como o poder regulamentar é a prerrogativa conferida ao Chefe do Poder Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos, com a finalidade estrita de operacionalizar a execução da lei, restringe-se, portanto, aos seus limites e conteúdo." (TJMS. Apelação

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Nº 0009649-30.2010.8.12.0001 - Campo Grande. Relator Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. 3ª Câmara Cível. Julg.: 22/04/2014 )”

Consoante o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, exposto na obra Manual de Direito Administrativo, editora Lumen Juris, p. 35, 13ª edição, 2005, poder regulamentar “é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterála a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação”.

Na hipótese dos autos, o que se observa é que o Decreto n. 12.560/08, a pretexto de regulamentar a Lei Complementar n. 127/08, não se ateve ao comando legal, não sendo concebível que a norma ditada pelo legislador, no legítimo exercício de sua atividade legiferante, sofra inovação pela Administração, com a imposição de condição para o pagamento da vantagem pecuniária já citada.

Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello 1 :

"Há inovação proibida sempre que seja possível afirmar-se aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição já estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: há inovação proibida quando se possa afirmar que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam já estatuídos e identificados na lei regulamentada. A identificação não precisa ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheçam as condições básicas de sua existência em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege.

É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições preestabelecidas, a especificação delas. E esta especificação tem que se conter no interior do conteúdo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrição e do teor das condições a serem preenchidas. Deveras, disciplinar certa matéria não é conferir a outrem o poder de discipliná-la."

Ao extrapolar os limites de seu poder regulamentar, viola o Poder Executivo a legalidade que conduz suas ações, agindo em total descompasso justamente com seu princípio fundamental e norteador.

Como ato infralegal, compete ao decreto regulamentar, sob à espreita da redundância, apenas e tão somente regulamentar a matéria, ou seja, estabelecer os instrumentos que materializarão o preceito legal, sem contudo criar restrições ou impor deveres não definidos no preceito principal.

Portanto, não sendo permitido ao decreto inovar, criando restrições

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

não prevista na lei complementar, tem-se por eivado de ilegalidade, não produzindo efeitos sobre a pretensão do autor.

Assim, acerca da autoridade competente para designar a função ao apelado, tem-se que tal incumbência é dirigida ao Comandante- Geral da Polícia Militar, nos termos do art 1º do Decreto nº 1.148/81:

"Art. 1º - São da competência do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado todos os atos decorrentes da aplicação da legislação de pessoal especifica da Corporação, inclusive os de que trata a letra d do inciso I do Art. 12 do Decreto nº 1093, de 12 de junho de 1.981, exceto aqueles que a mesma legislação define como da exclusiva competência do Governador do Estado."

A orientação da norma nem poderia ser diferente, posto que a competência para atos interna corporis, tais como a designação de determinado policial militar para a função de motorista de viatura, auxiliar administrativo, e Comandante de Equipe de Serviço referem-se às providências administrativas necessárias ao bom desenvolvimento da atividade policial, de interesse inerente ao cargo de Comandante-Geral da PMMS.

Neste sentido:

E M E N T A REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER POLICIAL MILITAR INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127/08 FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VIATURA NÃO COMPROVAÇÃO DA DESIGNAÇÃO FEITA PELA AUTORIDADE COMPETENTE CONDUÇÃO EVENTUAL DE VIATURA EM OBSERVÂNCIA DA ESCALA DE SERVIÇO

IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA DESIGNAÇÃO VIA DECLARAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

AÇÃO IMPROCEDENTE REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDOS. 1 Para fazer jus à indenização pela função de motorista de viatura prevista no inc. V, art. 23 da Lei Complementar Estadual nº 127/08, o autor deve comprovar o preenchimento dos requisitos legais para tanto, em especial a efetiva designação para a função feita pela autoridade competente. 2 Não comprovada a realização formal da designação, ela não pode ser presumida à partir de mero extrato de horas ou escalas de serviço elaboradas pela autoridade responsável pela unidade policial em que se encontra lotado o policial militar pleiteante, que indicam mero exercício eventual da condução da viatura policial, dentre outras, conclusão que observa o princípio da legalidade que rege a Administração Pública. 3 Carece de plausibilidade jurídica a tentativa de obter a designação para função especial mediante reconhecimento do Poder Judiciário, desconsiderandose a discricionariedade administrativa presente em tal ato, procedimento que desrespeitaria o princípio da separação de poderes. 4 Reexame necessário e recurso de apelação providos. ( TJMS . Apelação / Remessa

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Necessária n. 0806549-84.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 20/03/2018, p: 21/03/2018)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA VERBA INDENIZATÓRIA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ESPECIAL DIVERSA

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 127/2008 AFASTADA NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA PERCEBIMENTO DA RETRIBUIÇÃO INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESIGNAÇÃO DIREITO NÃO COMPROVADO

RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0807085-95.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 13/03/2018, p: 16/03/2018)

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - MILITAR - INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO - EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VIATURA - ATO DE DESIGNAÇÃO REALIZADO PELO COMANDANTE - DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 - EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR - REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008. A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização de retribuição pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de Motorista de Viatura somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal e extrapolou o poder regulamentar do Executivo." (TJMS. Apelação n.º 0064091-43.2010.8.12.0001. Rel. Des. Vilson Bertelli. J. 29/01/2015).

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POLICIAL MILITAR INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO ATO DE DESIGNAÇÃO REALIZADO PELO COMANDANTE GERAL LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR RECURSOS PROVIDOS. 1. A determinação contida no art 1º do Decreto Estadual nº 12.560/08 de que a indenização só caberá para a designação de função proveniente do Governador do Estado representa o trespasse ilegal do poder regulamentar conferido ao Poder Executivo, uma vez que cria requisito não previsto na Lei Complementar Estadual nº 127/2008. 2. Tem o autor direito à verba pleiteada, a ser incorporado aos seus proventos, reajustável conforme a Lei Complementar 127, devendo os respectivos valores ser corrigidos nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com juros a contar da citação e correção monetária da época em que o ato deveria ter sido implantado. (TJMS. Apelação n. 0019268-47.2011.8.12.0001. Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho . J. 09/04/2013).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

por função do inc. V, art. 23 da Lei Complementar nº 127/08, pretendida pelo autor, ora apelado.

Isso porque, não é possível constatar apenas com base nos documentos anexados à inicial, sua designação para a função de auxiliar administrativo ou qualquer outra, realizada pelo Comandante-Geral da PMMS, por no mínimo 30 dias, como de ordinário ocorre nas demandas postas sob apreciação neste juízo ad quem.

Os documentos anexados com a inicial - escalas de serviços -indicam apenas a atuação esporádica do autor como auxiliar administrativo ou outras funções, ou seja, no exercício eventual e esporádico da função elaborada pelo Comandante responsável.

O documento anexado com a inicial - Boletim do Comando Geral nº 109 de 13 de junho de 2014 - indica apenas a designação para a função de comandante da VTR ATR a contar de 11 de junho de 2014, sem especificar quem foi a autoridade responsável pela referida designação e por quanto tempo permaneceu nesta função.

Dessa forma, não existindo prova de que houve qualquer designação para a função pública específica de comandante de VTR ATR, ou alguma outra por no mínimo 30 dias, pelo Comandante Geral da PMMS, tem-se que sua atuação como tal, ocorreu de forma meramente eventual, como rotina normal de escala de serviço, não fazendo jus, assim, ao recebimento de indenização prevista na norma.

Até porque, levando-se em consideração o princípio da legalidade que subsidia a administração pública, não subsiste direito com base em mera presunção, não podendo o Estado-Juiz impor uma condenação ao Estado-Administração com base em simples proposição da parte, divorciada de um mínimo arcabouço probatório.

Importa ressaltar, ainda, que não se pode dar guarida à tentativa de obtenção de uma designação de função pública pelo Poder Judiciário, de forma oblíqua, em profunda desconsideração à discricionariedade administrativa presente no ato, conduta que desobedece o princípio da separação dos poderes.

Classificação na função por no mínimo 30 dias

Por fim, ainda que se considerasse demonstrada a designação do autor para a função especial apontada na inicial, ainda assim, o caso seria de improcedência do pedido.

Apesar de as escalas de serviço juntadas com a inicial demonstrarem em um primeiro momento que a partir de julho de 2014, o autor passou a exercer as funções de Auxiliar Administrativo (Centro de Operações do Corpo de Bombeiros COCB, (BA) Comunicações e Operador de Comunicações 24 hs), da análise da referida documentação denota-se que as escalas ocorreram para dias não consecutivos, que, somados, completam mais de trinta dias.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Nesta hipótese, não há falar em pagamento da referida indenização.

Para o percebimento da gratificação pleiteada é imprescindível a comprovação inequívoca da existência de um ato de designação para desempenho da função específica emanado pela autoridade competente no caso, Comandante da PMMS -, por no mínimo 30 dias, para o que, os documentos juntados com a inicial, realmente não são bastantes, sem que sejam complementados com outros elementos de convicção.

Ademais, não subsiste direito com base em mera presunção, não podendo o Estado-Juiz impor uma condenação ao Estado-Administração com base em simples proposição da parte, divorciada de um mínimo arcabouço probatório, tal liberação constituir-se-ia, em precedente temeroso para os Cofres Públicos.

Não se pode olvidar que, nos termos do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova compete ao autor, quanto aos fatos constitutivos de seu direito.

Sobre referidos ônus processuais, Marinoni, Arenhart e Mitidiero são enfáticos:

"1. Ônus da Prova. O art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; ao réu, a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado pelo autor. As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. A atribuição do ônus da prova no direito brasileiro é realizada de maneira fixa pela nossa legislação.

2. Dupla Finalidade. A norma que distribui o ônus da prova (art. 373, CPC) tem uma dupla finalidade no processo civil brasileiro contemporâneo. Serve como guia para as partes, funcionando, assim, como regra de instrução, com o que visa estimular as partes à prova de suas alegações e a adverti-las dos riscos que correm ao não prová-las. Serve ainda como um guia para o juiz, no que aparece como uma regra de julgamento, a fim de que o órgão jurisdicional, diante de uma situação de dúvida invencível sobre as alegações de fato da causa, possa decidi-la sem arbitrariedade, formalizando o seu julgamento com a aplicação do art. 373, CPC." 2

Como visto, incumbe ao autor a comprovação do fato que enseja o reconhecimento do seu direito, sendo que, havendo dúvidas sobre os elementos que constituem o alegado direito, cabe ao julgador solucionar o litígio por meio do ônus da prova.

A respeito disso, ainda, os mencionados juristas bem aclaram:

"3. Como Regra de Julgamento. Como regra de julgamento, o ônus

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

da prova destina-se a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa acepção, o art. 373, CPC, é um indicativo para o juiz livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da causa. Tal dúvida deve ser suportada pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre a alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o juiz de julgar improcedente o seu pedido, ocorrendo o contrário em relação às demais alegações de fato." 3

Seguindo estas intelecções, no caso, como o requerente não demonstrou o fato constitutivo do seu direito, que perpassava necessariamente pela demonstração da designação para o exercício das funções de "comandante de equipe de serviço, motorista de viatura e auxiliar administrativo", bem como não aclarou de forma suficiente o exercício de tais atividades pelo prazo mínimo de 30 dias para cada função, impõe-se julgar improcedente o pedido aviado na inicial.

Em tal sentido, alguns precedentes recentes deste Tribunal:

"EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INDENIZAÇÃO DE 10% SOBRE O VALOR DO SUBSÍDIO ART. 23, V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 127/2008. DESEMPENHO DA FUNÇÃO POR, NO MÍNIMO, 30 DIAS NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O art. 23, V, da Lei Complementar Estadual n. 127/2008 exige que, para fazer jus à verba indenizatória, o militar deve exercer uma das funções nele descritas, pelo período mínimo de trinta dias, cuja contagem do período deve se dar de forma corrida, e não aleatória." (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0802467- 96.2016.8.12.0017, Nova Andradina, 4ª Câmara Cível,

Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 05/04/2017, p: 10/04/2017).

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA

AÇÃO DE COBRANÇA POLICIAL MILITAR INDENIZAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA PREVISTA NO INCISO V DO ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 127/2008

INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO POR PERÍODO SUPERIOR A 30 DIAS

ÔNUS DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU O (A) AUTOR (A)

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO I, CPC RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS. I. Não há inconstitucionalidade no dispositivo da Lei Complementar nº 127/2008 que estabelece vantagem pecuniária ao militar que exercer as atividades que menciona, pois são elas próprias de contraprestação exercidas em condições especiais. II. A Lei Complementar estadual nº 127/2008 não limitou o direito à retribuição pelo exercício de funções inerentes aos cargos de comando, chefia e coordenação somente aos casos de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal, extrapolando o poder regulamentar do Executivo. III. Cabe a (o) autor (a),

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

nos termos do art. 373, inciso I, CPC, fazer prova do fato constitutivo de seu direito, no caso de que teria exercido, por mais de 30 (trinta) dias, as funções previstas no art. 23, inciso V, da Lei Complementar n. 127/2008, mais precisamente as funções de motorista de viatura, comandante de equipe de serviço e auxiliar administrativo, para fazer jus à percepção da indenização no percentual de 10% (dez por cento). Não tendo se desincumbido desse ônus, o provimento do recurso é providência que se impõe.( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0807018-33.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, j: 20/03/2018, p: 26/03/2018)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA

AÇÃO DE COBRANÇA POLICIAL MILITAR INDENIZAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA INCISO V DO ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 127/2008 INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE VERBA INDENIZATÓRIA PREVISTA NO ART. 23, INCISO V, LEI 127/2008 AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO POR PERÍODO SUPERIOR A 30 DIAS ÔNUS DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU O AUTOR INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO I, CPC RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS. Não há inconstitucionalidade no dispositivo da Lei Complementar nº 127/2008 que estabelece vantagem pecuniária ao militar que exercer as atividades que elenca, pois são elas próprias de contraprestação exercidas em condições especiais. Cabe ao autor, nos termos do art. 373, inciso I, CPC, fazer prova do fato constitutivo de seu direito, no caso de que teria exercido, por mais de 30 (trinta) dias, as funções previstas no art. 23, inciso V, da Lei Complementar n. 127/2008, mais precisamente a função de motorista de viatura, para fazer jus à percepção da indenização no percentual de 10% (dez por cento). Não tendo se desincumbido deste ônus, o provimento do recurso é providência que se impõe. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0806484-89.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, j: 20/03/2018, p: 26/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VIATURA NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

NECESSIDADE DE EXERCÍCIO DA FUNÇÃO POR MAIS DE 30 DIAS ÔNUS DA PROVA DO AUTOR ART. 373, INC. I, NCPC RECURSO PROVIDO.

1. Não tendo o autora demonstrado que exerceu o cargo de motorista de viatura por lapso temporal superior a 30 dias, requisito esse necessário para aferição da vantagem pecuniária decorrente, impõe-se a improcedência do pedido inicial, na forma no art. 373, I, do NCPC. 2. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJMS. Apelação n. 0800741-28.2014.8.12.0027, Batayporã, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 16/08/2017, p: 21/08/2017)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Do ônus da sucumbência

Por consequência deste julgamento, com o provimento dos recursos voluntário e obrigatório, impõe-se inverter os ônus sucumbenciais, sendo imperiosa a fixação da verba honorária, razão porque arbitro os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), já considerado o que dispõe o art. 85, § 11, do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, conheço do reexame necessário e do recurso voluntário interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul e dou-lhes provimento para, em reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial.

Em razão da reforma da sentença, e consequente sucumbência integral do autor, inverto os ônus sucumbenciais para condená-lo ao pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como dos honorários de sucumbência, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fundamento no art. 85, § 8º do CPC. Por força do art. 85, § 11º, do CPC/2015, majoro os honorários recursais em R$ 500,00 (quinhentos reais), devendo-se, todavia, ser observado no caso o que dispõe o § 3º do art. 98 do CPC 4 , em razão do autor litigar sob o pálio da justiça gratuita.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2º VOGAL (DES. NÉLIO), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. O 1º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( 1 0 / 0 9 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Nélio Stábile. (2º Vogal)

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão em julgamento.

Peço vênia ao Eminente Desembargador Relator para discordar de seu entendimento e

votar de forma divergente.

Diante da análise do caso em tela, verifico que implantação da vantagem pecuniária é devida, visto que o referido artigo 23 da Lei Complementar n. 127/08 estabelece que serão devidamente indenizadas diversas funções especiais exercidas pelos militares na porção de 10% de seus subsídios.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O pagamento de indenização por exercício de atribuições inerentes ao cargo, que se caracterizem como sendo de comando, chefia, direção, coordenação e outras, está previsto no artigo 5º, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual nº 127/2008. A mesma lei prevê, ainda, em seu artigo 23, inciso V, o percentual da indenização e, ainda, para quais tipos de comando, chefia, direção e coordenação a verba é devida. É conveniente a transcrição dos referidos dispositivos legais:

Art. 5º. Aos militares estaduais poderão ser pagas as seguintes vantagens pecuniárias de natureza constitucional ou indenizatória:

VIII - retribuição : pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo ocupado de comando , chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, definido nesta Lei;

Art. 23. A indenização, como retribuição pela prestação de serviços no exercício das funções privativas das carreiras, prevista no inciso VIII do art. 5º desta Lei será concedida exclusivamente aos militares da ativa, calculada sobre o valor do subsídio inicial do seu posto ou sua graduação , nos seguintes percentuais:

V - 10% (dez por cento) para os Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Chefe de Seções e Cartório da Corregedoria, Presidentes e Membros de Conselhos de Justificação, de Conselho de Disciplina e de Processo Administrativo Disciplinar, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Comandantes de Destacamentos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura, que estiverem classificados nessas funções por no mínimo 30 (trinta) dias .

Conforme a documentação acostada pelos Autores as f. 15-441 denota-se que foram exercidas as funções especiais, elencada na Lei Complementar nº 127/08 e pelo tempo hábil, adquirindo, portanto, o direito ao recebimento da verba indenizatória.

Entendo ainda, que os documentos acostados nos autos são hábeis à comprovação da função alegada por Uilsom Miguel do Nascimento, não havendo que se falar, então, de insuficiência probatória.

Ante ao exposto, conheço desta apelação e nego-lhe provimento, mantendo-se a sentença do juízo a quo nos seus exatos termos.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

indenização correspondente a 10% (dez por cento) sobre o seu subsídio, com pagamento de retroativos, por ter exercido as funções de Motorista de Viatura e de Comandante de Equipe de Serviço. Fundamentou sua pretensão com base no art. 5º, VIII, c/c art. 23, V, ambos da Lei Complementar n. 127/2008, in verbis:

Art. 5º Aos militares estaduais poderão ser pagas as seguintes vantagens pecuniárias de natureza constitucional ou indenizatória:

[...]

VIII - retribuição: pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo ocupado de comando, chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, definido nesta Lei;

[...]

Art. 23. A indenização, como retribuição pela prestação de serviços no exercício das funções privativas das carreiras, prevista no inciso VIII do art. 5º desta Lei será concedida exclusivamente aos militares da ativa, calculada sobre o valor do subsídio inicial do seu posto ou sua graduação, nos seguintes percentuais:

[...]

V- 10% (dez por cento) para os Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do EstadoMaior das OPM/OBM, Chefe de Seções e Cartório da Corregedoria, Presidentes e Membros de Conselhos de Justificação, de Conselho de Disciplina e de Processo Administrativo Disciplinar, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Comandantes de Destacamentos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura, que estiverem classificados nessas funções por no mínimo 30 (trinta) dias.

O juiz concluiu, corretamente, que o recorrido exerceu funções especiais discriminadas no artigo 23, V, da Lei Complementar n. 127/2008, portanto faz jus ao recebimento da verba indenizatória.

Importante salientar que a Lei Complementar n. 127/2008 buscou compensar alguns trabalhos realizados pelos policiais militares (enumerados no seu artigo 23) com a vantagem pecuniária descrita no artigo 5º. Portanto, satisfeitos os pressupostos legais, o servidor público faz jus ao seu recebimento, e isso não importa a majoração da remuneração de maneira irregular, em afronta ao disposto no artigo 37, X da Constituição Federal , uma vez que o legislador decidiu que certas atividades, dentre todas as realizadas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo uma contraprestação especial em razão do seu desempenho.

Também, não se observa pela leitura da Lei Complementar nº 127/2008, que se buscou criar função de confiança, sem correspondência a cargos de direção, chefia e assessoramento, violando o artigo 37, V, da Constituição Federal. As funções elencadas nos incisos do artigo 23 da Lei Complementar nº 127/2008 representam um acréscimo de responsabilidade inerente a função de direção, chefia e assessoramento atribuível ao servidor militar; ou, ainda, representam o exercício de atividade em condições especiais ou com maior encargo.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Certas atividades exercidas pelos policiais militares, como a de comandante de equipe de serviço, motorista, auxiliar administrativo, além das demais arroladas na Lei Complementar em questão, em razão de certas peculiaridades, mereciam ser remuneradas de maneira diferenciada.

Assim, não obstante as alegações do recorrente, não há inconstitucionalidade na vantagem pecuniária prevista na Lei Complementar nº 127/2008.

A controvérsia reside na legalidade da limitação imposta pelo art. 1º do Decreto n. 12.560/08 e na legalidade na designação do autor para desempenhar a função descrita, o que passo a analisar.

Aos Decretos cabe a função precípua de regulamentar as leis e, portanto, pelo princípio da legalidade, não lhe é lícito incluir qualquer direito, dever, obrigação, limitação ou restrição não previstos em lei.

A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal e extrapolou o poder regulamentar do Executivo. Tal restrição somente poderia ser feita por um ato normativo de igual ou superior hierarquia à lei que instituiu a mencionada indenização, o que não ocorreu no caso. Além disso, a Lei Complementar 127/2008 previu expressamente o pagamento da vantagem pecuniária, assim, foi respeitada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo prevista no artigo 62, § 1º, II, a, da CF.

Apesar de a legislação estadual prever que a definição do quantitativos das funções é de competência do Governador, como dito, é certo que a militar exerceu as funções descritas no artigo 23, V, da Lei Complementar nº 127/2008.

Assim, embora o recorrido não tenha sido designado pelo Governador do Estado e nem pelo Comandante-Geral da instituição, certo é que ele efetivamente exerceu a função indicada, prestando o serviço à Administração, que não pode se furtar à obrigação de retribuir o desempenho da função especial conforme determinado na citada Lei, sob pena, ainda, de locupletamento ilícito, prática não admitida em nosso sistema.

Sobre o tema, esta Corte já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE "MOTORISTA DE VIATURA" – DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 – EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR – REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 - PREQUESTIONAMENTORECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de motorista de viatura somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, extrapolou o poder regulamentar do Executivo.

Considerando a constitucionalidade da norma que prevê o adicional de 10% pelo exercício da função de motorista de viatura (art. 23 da Lei Complementar nº 127/08) e devidamente comprovada a designação do autor para a referida função, deve-se condenar o Estado ao pagamento do adicional. Recurso conhecido e provido.

(Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan; Comarca: Dourados;

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Data do julgamento: 03/02/2016; Data de registro: 11/02/2016)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO – MILITAR – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE RETRIBUIÇÃO PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO MOTORISTA VIATURA – ARTIGO 23, V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – ATIVIDADE ELENCADA PELO LEGISLADOR COMO EXCEPCIONAL – RECURSO PROVIDO. As funções exercidas pelos militares como disposto no inciso V, da Lei Complementar 127/2008, por força de sua excepcional situação funcional, devem ser remuneradas, de forma a atender a finalidade da lei que as criou, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

(TJMS - Apelação - Nº 0828329-88.2014.8.12.0001, Des. Divoncir Schreiner Maran, 1ª Câmara Cível, 15 de setembro de 2015)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA RETRIBUIÇÃO INDENIZATÓRIA AO OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA NOMEADO POR COMANDANTE ATO EMANADO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PRETENSÃO DEVIDA RECEPÇÃO DO DECRETO 1148/81 VALIDADE DA NOMEAÇÃO DO AUTOR PELO COMANDANTE GERAL RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA LEI 9.494/97 DE ACORDO COM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Não havendo norma que o tenha revogado, expressa ou tacitamente, é possível concluir que está em vigor o Decreto n. 1148/81, depreendendo-se disso a validade da designação do autor para o exercício da função de subcomandante do CFPA. II - É defeso que o decreto regulamentar imponha uma condição ao pagamento da indenização que não está prevista na lei regulamentada. Como o poder regulamentar é a prerrogativa conferida ao Chefe do Poder Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos, com a finalidade estrita de operacionalizar a execução da lei, restringe-se, portanto, aos seus limites e conteúdo.

(22 de abril de 2014. 3ª Câmara Cível. Apelação - Nº 0009649-30.2010.8.12.0001 - Campo Grande. Relator Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson)

Logo, por estar comprovado que o autor vem exercendo, há anos, de forma contínua e habitual, a função de Auxiliar Administrativo, faz jus à percepção da indenização prevista no art. 23, inciso V, da Lei Complementar 127/2008 referente ao período (p. 15/442). Da mesma forma, diante da habitualidade, deve ocorrer a implantação da verba.

Portanto, deve ser mantida a sentença de procedência do pedido.

O juiz determinou a incidência da verba sobre o valor do subsídio inicial do posto ou graduação da parte autora, ocupado à época em que devida a vantagem. Ademais, não determinou incidência da verba no calculo do 13º salário e férias. Logo, neste ponto, não deve ser conhecido o recurso, por ausência de interesse recursal.

Ainda, no que concerne aos juros, o termo inicial é a citação válida,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

conforme art. 405 do Código Civil, exatamente como decidiu o juiz.

Quanto à correção monetária, consoante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário repetitivo 870.947/SE, é inconstitucional o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, segundo a qual são aplicáveis os índices da caderneta de poupança. Logo, deve ser aplicado o IPCA-e, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, desde a vigência da Lei 11.960/2009, que é nula desde a origem.

A modulação dos efeitos da decisão mencionada pelo recorrente é atinente à fase de expedição de precatórios, quando expedidos até a data de 25/03/2015, o que não se evidencia no caso.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso de apelação e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, a fim de determinar incidência de juros a partir da citação.

Com fundamento no § 11 do art. 85 do CPC, a majoração dos honorários advocatícios devidos pela ré ao patrono do autor deverá ocorrer após liquidação (§ 4º, II, do mesmo diploma legal).

Quanto ao mais, mantenho a sentença em sede de remessa necessária .

POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR. ESTE PROCESSO SE SUBMETERÁ à TÉCNICA DO ART. 942 DO CPC".

V O T O ( 1 0 / 1 2 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. (3º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (4º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA E DE ACORDO COM O ARTIGO 942 DO CPC, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDOS O RELATOR E O 2º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Vilson Bertelli, Des. Nélio Stábile, Des. Julizar Barbosa Trindade e Des. Eduardo Machado Rocha.

Campo Grande, 4 de fevereiro de 2020.

pm

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/807064541/apelacao-apl-8037422320198120002-ms-0803742-2320198120002/inteiro-teor-807064801