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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08018228420198120011 MS 0801822-84.2019.8.12.0011 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
10/02/2020
Julgamento
6 de Fevereiro de 2020
Relator
Des. Eduardo Machado Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08018228420198120011_2d97c.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

28 de janeiro de 2020

2ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0801822-84.2019.8.12.0011 - Coxim

Relator designado – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 1ª Vara da Comarca de Coxim

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Jucelino Oliveira da Rocha (OAB: 7557/MS)

Apelado : Eduardo Henrique do Carmo

Advogado : Kaio Vinicius Alcantara Nabhan (OAB: 22712/MS)

EMENTA - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO

CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - POLICIAL MILITAR – INDENIZAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CONDUTOR DE VIATURA, COMANDANTE DE EQUIPE DE SERVIÇO E/OU AUXILIAR ADMINISTRATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, DE 15/05/2008 – AFASTADA – DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 QUE LIMITA O DIREITO À INDENIZAÇÃO AOS CASOS DE DESIGNAÇÃO DO GOVERNADOR – EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR – REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 127/2008 – SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – REFLEXO NO DÉCITMO TERCEIRO – JUROS PARTIR DA CITAÇÃO – ART. 1º-F, DA LEI N. 9.494/1997, COM REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/2009 – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RE Nº 870.947 – ISENÇÃO DAS CUSTAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, § 4º, II, CPC – APELAÇÃO DESPROVIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. i. Satisfeitos os requisitos previstos na Lei Complementar Estadual n. 127/2008, faz jus o servidor público ao recebimento de vantagem pecuniária, sem que isso importe a majoração da remuneração de maneira irregular, em afronta ao disposto no artigo 37, X da Constituição Federal, bem como em aumento inconstitucional de remuneração, violando o art. 39, § 4º da Constituição Federal, de modo que não merece acolhimento a suscitada inconstitucionalidade do dispositivo. ii. A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização de retribuição pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de Motorista de Viatura, Comandante de Equipe de Serviço e/ou Auxiliar Administrativo somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal e extrapolou o poder regulamentar do Executivo. iii. Tendo a parte autora comprovada a efetiva prestação do serviço, inafastável o direito à indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. iv. Referida verba tem natureza transitória e indenizatória, de modo que não integra o 13º salário. v. Em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios – a contar da citação - devem ser calculados com respaldo no índice oficial de remuneração básica e juros incidentes sobre a caderneta de poupança, nos

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termos do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997. Quanto à correção monetária, nos termos da recente decisão proferida pelo STF no julgamento do RE n.º 870.947 (tema 810), deve ser adotado o índice IPCA-E, por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra. vi. A Fazenda Pública Estadual é isenta do pagamento das custas processuais remanescentes, nos termos do artigo 24, inciso I, da Lei Estadual n.º 3.779, de 11 de novembro de 2009 (Regimento de Custas Judiciais Estadual). vii. Nas ações em que for sucumbente a Fazenda Pública, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por maioria, nos termos do artigo 942, do CPC, negaram provimento ao recurso voluntário e reformaram em parte a sentença em reexame necessário, nos termos do voto do 1º Vogal, vencido o Relator.

Campo Grande, 28 de janeiro de 2020.

Des. Eduardo Machado Rocha – Relator designado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Estado de Mato Grosso do Sul , qualificado nos autos da Ação Declaratória (feito nº 0801822-84.2019.8.12.0011 , da 1ª Vara da Comarca de Coxim/MS) que lhe promove Eduardo Henrique do Carmo , também qualificado, inconformado com a sentença proferida na origem, interpôs apelação cível.

Afirmou, em síntese, que o Juízo singular incorreu em equívoco ao julgar procedente o pedido inicial, para o fim de condenar o Estado de Mato Grosso do Sul "a) a implantar na folha de pagamento do requerente a gratificação no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor do subsídio inicial, vigente à época da prestação dos serviços, enquanto este exercer uma das funções previstas no art. 23, V, da Lei Complementar nº 127/2008; b) a pagar, em parcela única, referida verba, a ser calculada conforme o valor do subsídio de cada parcela vencida, sem qualquer reflexo. Quanto à atualização monetária e juros de mora dos valores atrasados, segundo o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade n. 4357 e n. 4425, em conformidade com o que restou decidido no RE 870.947/SE e REsp 1.492.221/PR: a) entre 2 de março de 2011 e 25 de março de 2015, a correção monetária pela TR e os juros nos moldes da caderneta de poupança; e, b) a partir de 25 de março de 2015, a atualização da moeda pelo IPCA-E e os juros de mora devem observar a remuneração oficial da caderneta de poupança".

Alegou que o apelado não conseguiu provar com documentos hábeis os três requisitos exigidos pela lei para reconhecimento do direito, consubstanciados na designação formal para exercer a função (1), permanência de no mínimo 30 (trinta) dias (2), e contagem dos trinta dias de forma corrida, ininterrupta, conforme prevê expressamente a parte final do inciso V, do art. 23, da LC 127/2008.

Expôs que os documentos apresentados pelo apelado tratam-se de cópias de escalas de serviço, no qual consta escalação para trabalhar em dias esparsos na função, o que contraria o dispositivo da Lei Complementar nº 127/2008 e não se mostra suficiente para comprovar o fato constitutivo do direito.

Asseverou que os atos de designação são atos formais da Administração Pública que geram despesas para o erário, despesas estas que só podem ser ordenadas por aquele que detém competência para designar para o exercício da função, no âmbito da Corporação Militar. Disse que referido o inciso V, do art. 23, da Lei Complementar Estadual n. 127/2008 padece de inconstitucionalidade, por ofensa ao art. 27, V, da Constituição Estadual e art. 37, V, da CF.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

com o fim de julgar improcedentes os pedidos formulados inicialmente pela recorrida, se faz mister a reforma da sentença ao menos para delimitar a condenação apenas aos períodos pretéritos de efetivo exercício da função.

Em vista disso, pediu o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedente todos os pedidos formulados pela parte autora, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Intimada, a apelada apresentou contrarrazões (f. 214-233), na qual rebateu os argumentos da parte ex adversa e pugnou pelo não provimento do recurso.

V O T O ( 2 1 / 0 1 / 2 0 2 0 )

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. (Relator)

Trata-se de apelação cível voluntária do Estado de Mato Grosso do Sul e Reexame Necessário de sentença, opostos em face dos interesses de policial militar que, em Ação Declaratória, logrou o acolhimento do pedido inicial para condenar a Fazenda Pública ao pagamento do montante de 10% sobre o valor do subsídio inicial do posto ou graduação, pelo desempenho das funções especiais indicadas no art. 23, V, da LCE n. 127/2008.

Efeitos da apelação e juízo de admissibilidade

Na hipótese vertente, considerando-se que não subsiste pedido de alteração dos efeitos legais da apelação, a qual detém duplo efeito por força de lei (caput do art. 1.012, do CPC), e tendo em vista que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e do reexame necessário, e passo à análise de suas razões.

Apelação Voluntária do Estado de Mato Grosso do Sul e Reexame Necessário da Sentença

Mérito

Breve retrospecto da lide

Compulsando os autos, extrai-se da inicial que a parte autora pleiteia, na qualidade de Policial Militar e ter exercido a funções de "Motorista de Viatura", a inclusão em sua folha de pagamento, da indenização de 10% sobre o subsídio inicial de sua graduação, bem como o pagamento das parcelas pretéritas (ultimos cinco anos).

Sobreveio a sentença que assim dispôs (f. 134-138):

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PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial, a fim de CONDENAR o requerido: a) a implantar na folha de pagamento do requerente a gratificação no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor do subsídio inicial, vigente à época da prestação dos serviços, enquanto este exercer uma das funções previstas no art. 23, V, da Lei Complementar nº 127/2008; b) a pagar, em parcela única, referida verba, a ser calculada conforme o valor do subsídio de cada parcela vencida, sem qualquer reflexo.

Quanto à atualização monetária e juros de mora dos valores atrasados, segundo o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade n. 4357 e n. 4425, em conformidade com o restou decidido no RE 870.947/SE e REsp 1.492.221/PR: a) entre 2 de março de 2011 e 25 de março de 2015, a correção monetária pela TR e os juros nos moldes da caderneta de poupança; e, b) a partir de 25 de março de 2015, a atualização da moeda pelo IPCA-E e os juros de mora devem observar a remuneração oficial da caderneta de poupança.

Com relação ao termo inicial, os juros moratórios devem incidir a partir da citação válida e a correção monetária desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos ao autor, ou seja, desde o vencimento de cada parcela".

Irresignado, o Estado de Mato Grosso do Sul interpôs recurso de apelação, afirmando, que o Juízo a quo incorreu em equívoco ao lhe condenar ao pagamento da referida indenização, nos termos do art. 23, V, da Lei Complementar nº 127/2008.

Para tanto, valeu-se das teses apostas nas razões recursais, as quais se passará a deliberar, juntamente com o reexame necessário da sentença.

Como relatado, o apelado pretende receber a indenização prevista na Lei Complementar n.º 127/08, que dispõe:

"Lei Complementar nº 127/08 (Institui o sistema remuneratório, por meio de subsídio, para os servidores públicos integrantes das carreiras Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, altera, acrescenta e revoga dispositivos da Lei Complementar nº 053, de 30 de agosto de 1990, e dá outras providências.)

[...]

Art. 5º Aos militares estaduais poderão ser pagas as seguintes vantagens pecuniárias de natureza constitucional ou indenizatória: [...]

VIII - retribuição: pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo ocupado de comando, chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, definido nesta Lei;

[...]

Art. 23. A indenização, como retribuição pela prestação de serviços

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no exercício das funções privativas das carreiras, prevista no inciso VIII do art. 5º desta Lei será concedida exclusivamente aos militares da ativa , calculada sobre o valor do subsídio inicial do seu posto ou sua graduação, nos seguintes percentuais:

[...]

V - 10% (dez por cento) para os Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Chefe de Seções e Cartório da Corregedoria, Presidentes e Membros de Conselhos de Justificação, de Conselho de Disciplina e de Processo Administrativo Disciplinar, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Comandantes de Destacamentos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura, que estiverem classificados nessas funções por no mínimo 30 (trinta) dias .

[...]

§ 2º A retribuição não integrará os proventos e as pensões, não servirá de base de cálculo para qualquer outro benefício nem para a previdência social."

Por sua vez, o Poder Executivo regulamentou a norma contida no art. 23, nos seguintes termos:

"Decreto nº 12.560/08 (Dispõe sobre o pagamento de retribuição pela prestação de serviços aos militares estaduais do Poder Executivo que menciona.)

Art. 1º A indenização, como retribuição pela prestação de serviços no exercício das funções : Chefes de Centros de Intendência e de Material Bélico, Subcomandantes do Policiamento Metropolitano e do Interior de OPM/OBM, Subcomandantes de OPM/OBM, Subdiretores de Diretorias, Adjuntos das Chefias do Estado-Maior Geral, Ajudante-de-Ordens do Chefe do Estado-Maior Geral, Subcomandante do CFAP, Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura só será paga aos militares estaduais que estiverem designados nessas funções por ato do Governador do Estado, publicado após a vigência da Lei Complementar nº 127, de 15 de maio de 2008 ."

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Como se vê, a Lei permite o pagamento de indenização ao policial militar que exerce alguma das funções especificadas, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

1 ser militar da ativa;

2 classificação na função por no mínimo 30 dias;

3 designação por ato da autoridade competente.

E a fim de constatar, se no caso em concreto, possui o autor, ou não, o direito pleiteado, passa-se a análise dos requisitos, um a um.

Militar da ativa

Quanto a esse requisito, nada há a se esclarecer no caso, tendo em vista inexistir dúvida quanto ao fato de que o autor, ora apelado, trata-se de militar da ativa.

Da designação por ato da autoridade competente

Com relação ao ato de designação por autoridade competente, cumpre registrar que apesar de o Decreto Estadual fixar o Governador como autoridade para a designação do militar, tem-se entendido que o referido ato também pode partir do Comandante-Geral da PMMS.

Isso porque, o decreto regulamentar impôs uma condição ao pagamento da indenização que não está prevista na lei regulamentada, revelando uma inovação não admitida pela ordem jurídica vigente.

E como o poder regulamentar é a prerrogativa conferida ao Chefe do Poder Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos, com a finalidade estrita de operacionalizar a execução da lei, restringe-se, portanto, aos seus limites e conteúdo.

Nesse sentido, inclusive, já me decidi em caso análogo:

“E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA

RETRIBUIÇÃO INDENIZATÓRIA AO OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA NOMEADO POR COMANDANTE ATO EMANADO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PRETENSÃO DEVIDA

RECEPÇÃO DO DECRETO 1148/81 VALIDADE DA NOMEAÇÃO DO AUTOR PELO COMANDANTE GERAL

RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA LEI 9.494/97 DE ACORDO COM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Não havendo norma que o tenha revogado, expressa ou tacitamente, é possível concluir que está em vigor o Decreto n. 1148/81, depreendendo-se disso a validade da designação do autor

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para o exercício da função de subcomandante do CFAP.

II - É defeso que o decreto regulamentar imponha uma condição ao pagamento da indenização que não está prevista na lei regulamentada. Como o poder regulamentar é a prerrogativa conferida ao Chefe do Poder Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos, com a finalidade estrita de operacionalizar a execução da lei, restringe-se, portanto, aos seus limites e conteúdo." (TJMS. Apelação - Nº 0009649-30.2010.8.12.0001 -Campo Grande. Relator Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. 3ª Câmara Cível. Julg.: 22/04/2014 )”

Consoante o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, exposto na obra Manual de Direito Administrativo, editora Lumen Juris, p. 35, 13ª edição, 2005, poder regulamentar “é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterála a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação”.

Na hipótese dos autos, o que se observa é que o Decreto n. 12.560/08, a pretexto de regulamentar a Lei Complementar n. 127/08, não se ateve ao comando legal, não sendo concebível que a norma ditada pelo legislador, no legítimo exercício de sua atividade legiferante, sofra inovação pela Administração, com a imposição de condição para o pagamento da vantagem pecuniária já citada.

Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello 1 :

"Há inovação proibida sempre que seja possível afirmar-se aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição já estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: há inovação proibida quando se possa afirmar que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam já estatuídos e identificados na lei regulamentada. A identificação não precisa ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheçam as condições básicas de sua existência em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege.

É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições preestabelecidas, a especificação delas. E esta especificação tem que se conter no interior do conteúdo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrição e do teor das condições a serem preenchidas. Deveras, disciplinar certa matéria não é conferir a outrem o poder de

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discipliná-la."

Ao extrapolar os limites de seu poder regulamentar, viola o Poder Executivo a legalidade que conduz suas ações, agindo em total descompasso justamente com seu princípio fundamental e norteador.

Como ato infralegal, compete ao decreto regulamentar, sob à espreita da redundância, apenas e tão somente regulamentar a matéria, ou seja, estabelecer os instrumentos que materializarão o preceito legal, sem contudo criar restrições ou impor deveres não definidos no preceito principal.

Portanto, não sendo permitido ao decreto inovar, criando restrições não prevista na lei complementar, tem-se por eivado de ilegalidade, não produzindo efeitos sobre a pretensão do autor.

Assim, acerca da autoridade competente para designar a função ao apelado, tem-se que tal incumbência é dirigida ao Comandante- Geral da Polícia Militar, nos termos do art 1º do Decreto nº 1.148/81:

"Art. 1º - São da competência do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado todos os atos decorrentes da aplicação da legislação de pessoal especifica da Corporação, inclusive os de que trata a letra d do inciso I do Art. 12 do Decreto nº 1093, de 12 de junho de 1.981, exceto aqueles que a mesma legislação define como da exclusiva competência do Governador do Estado."

A orientação da norma nem poderia ser diferente, posto que a competência para atos interna corporis, tais como a designação de determinado policial militar para a função de motorista de viatura, auxiliar administrativo, e Comandante de Equipe de Serviço referem-se às providências administrativas necessárias ao bom desenvolvimento da atividade policial, de interesse inerente ao cargo de Comandante-Geral da PMMS.

Neste sentido:

E M E N T A REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER

POLICIAL MILITAR INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127/08 FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VIATURA NÃO COMPROVAÇÃO DA DESIGNAÇÃO FEITA PELA AUTORIDADE COMPETENTE

CONDUÇÃO EVENTUAL DE VIATURA EM OBSERVÂNCIA DA ESCALA DE SERVIÇO IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA DESIGNAÇÃO VIA DECLARAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES AÇÃO IMPROCEDENTE

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO

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PROVIDOS. 1 Para fazer jus à indenização pela função de motorista de viatura prevista no inc. V, art. 23 da Lei Complementar Estadual nº 127/08, o autor deve comprovar o preenchimento dos requisitos legais para tanto, em especial a efetiva designação para a função feita pela autoridade competente. 2 Não comprovada a realização formal da designação, ela não pode ser presumida à partir de mero extrato de horas ou escalas de serviço elaboradas pela autoridade responsável pela unidade policial em que se encontra lotado o policial militar pleiteante, que indicam mero exercício eventual da condução da viatura policial, dentre outras, conclusão que observa o princípio da legalidade que rege a Administração Pública. 3 Carece de plausibilidade jurídica a tentativa de obter a designação para função especial mediante reconhecimento do Poder Judiciário, desconsiderando-se a discricionariedade administrativa presente em tal ato, procedimento que desrespeitaria o princípio da separação de poderes. 4

Reexame necessário e recurso de apelação providos. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0806549-84.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 20/03/2018, p: 21/03/2018)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA VERBA INDENIZATÓRIA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ESPECIAL DIVERSA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 127/2008

AFASTADA NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA PERCEBIMENTO DA RETRIBUIÇÃO

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESIGNAÇÃO DIREITO NÃO COMPROVADO RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0807085-95.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 13/03/2018, p: 16/03/2018)

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - MILITAR - INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO - EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VIATURA - ATO DE DESIGNAÇÃO REALIZADO PELO COMANDANTE - DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 - EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR - REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008. A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização de retribuição pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de Motorista de Viatura somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal e extrapolou o poder regulamentar do Executivo."(TJMS. Apelação n.º 0064091-43.2010.8.12.0001. Rel. Des. Vilson Bertelli.

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J. 29/01/2015).

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER POLICIAL MILITAR INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO ATO DE DESIGNAÇÃO REALIZADO PELO COMANDANTE GERAL LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR RECURSOS PROVIDOS. 1. A determinação contida no art 1º do Decreto Estadual nº 12.560/08 de que a indenização só caberá para a designação de função proveniente do Governador do Estado representa o trespasse ilegal do poder regulamentar conferido ao Poder Executivo, uma vez que cria requisito não previsto na Lei Complementar Estadual nº 127/2008. 2. Tem o autor direito à verba pleiteada, a ser incorporado aos seus proventos, reajustável conforme a Lei Complementar 127, devendo os respectivos valores ser corrigidos nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com juros a contar da citação e correção monetária da época em que o ato deveria ter sido implantado. (TJMS. Apelação n. 0019268-47.2011.8.12.0001. Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho . J. 09/04/2013).

Dito isso, não há como conceder no caso em concreto, a indenização por função do inc. V, art. 23 da Lei Complementar nº 127/08, pretendida pelo autor, ora apelado.

Isso porque, não é possível constatar apenas com base nos documentos anexados à inicial, sua designação para a função de motorista de viatura ou qualquer outra, realizada pelo Comandante-Geral da PMMS, por no mínimo 30 dias, como de ordinário ocorre nas demandas postas sob apreciação neste juízo ad quem.

Os documentos anexados com a inicial – declaração de f. 25, certidão de f. 26 e escalas de serviços - indicam apenas a atuação esporádica do autor como motorista de viatura, ou seja, no exercício eventual e esporádico da função elaborada pelo Comandante responsável.

Dessa forma, não existindo prova de que houve qualquer designação para a função pública específica de motorista de viatura, ou alguma outra por no mínimo 30 dias, pelo Comandante Geral da PMMS, tem-se que sua atuação como tal, ocorreu de forma meramente eventual, como rotina normal de escala de serviço, não fazendo jus, assim, ao recebimento de indenização prevista na norma.

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Importa ressaltar, ainda, que não se pode dar guarida à tentativa de obtenção de uma designação de função pública pelo Poder Judiciário, de forma oblíqua, em profunda desconsideração à discricionariedade administrativa presente no ato, conduta que desobedece o princípio da separação dos poderes.

Enfim, merece reforma a sentença recorrida.

Dos ônus da sucumbência

Por consequência deste julgamento, com o provimento dos recursos voluntário e obrigatório, impõe-se inverter os ônus sucumbenciais, sendo imperiosa a fixação da verba honorária, razão porque arbitro os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), já considerado o que dispõe o art. 85, § 11, do CPC/2015, devendo ser observado o que estabelece o art. 98, § 3º do CPC, concedido em favor da parte da autora (f. 112).

Dispositivo

Ante o exposto, conheço do reexame necessário e do recurso voluntário interposto pelo Estado de Mato Grosso do Su l e dou-lhes provimento para, em reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial.

Em razão da reforma da sentença e consequente sucumbência integral da autora, inverto os ônus sucumbenciais para condená-la ao pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como dos honorários de sucumbência, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fundamento no art. 85, § 8º do CPC. Por força do art. 85, § 11º, do CPC/2015, majoro os honorários recursais em R$ 500,00 (quinhentos reais), devendo-se, todavia, ser observado no caso o que dispõe o § 3º do art. 98 do CPC, em razão de a autora litigar sob o pálio da justiça gratuita.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DES. EDUARDO, APÓS O RELATOR DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. O 2º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( 2 8 / 0 1 / 2 0 2 0 )

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (1º Vogal)

A questão posta em julgamento está restrita em saber se o militar faz jus ao recebimento da vantagem pecuniária no importe de 10% sobre o subsídio de sua graduação, nos termos do art. 23, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 127/2008. In verbis:

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inciso VIII do art. 5º desta Lei será concedida exclusivamente aos militares da ativa, calculada sobre o valor do subsídio inicial do seu posto ou sua graduação, nos seguintes percentuais:

[...]

V- 10% (dez por cento) para os Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado Maior das OPM/OBM, Chefe de Seções e Cartório da Corregedoria, Presidentes e Membros de Conselhos de Justificação, de Conselho de Disciplina e de Processo Administrativo Disciplinar, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Comandantes de Destacamentos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura, que estiverem classificados nessas funções por no mínimo 30 (trinta) dias".

Importante destacar que a Lei Complementar nº 127/08 buscou compensar alguns trabalhos realizados pelos policiais militares com a vantagem pecuniária descrita em seu art 5º.

Como se observa, aos militares estatuais serão pagas vantagens pecuniárias pelo exercício de atribuições inerentes a cargo de comando, chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, relacionando, dentre eles os comandantes de equipe de serviço, motorista de viatura, condutor e operador de viatura.

In casu, verifica-se que o autor exerceu as funções descritas na exordial e pelo tempo necessário, conforme documentação acostada, adquirindo o direito ao recebimento da verba indenizatória.

Ao contrário das alegações do requerido, o extrato de horas emitido pela corporação e/ou extraído do site (Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública) é documento idôneo e suficiente para comprovar a função exercida pelo autor (f.27-58), não existindo nos autos nenhuma prova em contrário sobre a veracidade do mesmo, somado ainda à declaração exibida às f. 25, a qual relaciona as atividades desempenhadas pelo requerente, não restam dúvidas de que exerceu atividade gratificada pelo período mínimo de trinta dias.

Portanto, satisfeitos os pressupostos legais, o servidor público faz jus ao seu recebimento, e isso não importa a majoração da remuneração de maneira irregular, em afronta ao disposto no art. 37, X da Constituição Federal2, uma vez que o legislador decidiu que certas atividades, dentre as quais estão contempladas as exercidas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo uma contraprestação especial em razão do seu desempenho.

Outrossim, no exercício da atribuição conferida pelo art. 84, IV, da Constituição Federal, o Chefe do Poder Executivo Estadual editou o Decreto nº 12.560/2008, com o propósito de complementar a lei em comento e permitir a sua fiel execução. In verbis:

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OPM/OBM, Subcomandantes de OPM/OBM, Subdiretores de Diretorias, Adjuntos das Chefias do Estado-Maior Geral, Ajudante-de-Ordens do Chefe do Estado-Maior Geral, Subcomandante do CFAP, Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura só será paga aos militares estaduais que estiverem designados nessas funções por ato do Governador do Estado, publicado após a vigência da Lei Complementar n. 127, de 15 de maio de 2008".

Contudo, referido Decreto Estadual não pode ser aplicado em razão de sua evidente ilegalidade, pois criou requisito não previsto na lei, qual seja, a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para realizar as designações para as diversas funções previstas na referida lei complementar.

Logo, referida legislação exorbitou o poder regulamentar conferido pela Constituição Estadual (art. 89, VII), em simetria com art. 84, VI, da Constituição Federal, desrespeitando os princípios da legalidade e da separação de poderes.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles,"o decreto está em situação inferior á da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo."(Direito Administrativo Brasileiro, 35ª Ed., Editora Malheiros, p. 182)

Portanto, o ato normativo emanado do Poder Executivo exorbita e desrespeita o princípio da legalidade por ir além da lei objeto de regulamentação.

Nesse cenário, não resta dúvida que o Decreto Estadual nº 12.560/2008 representa transposição ilegal ao poder regulamentar do Executivo.

Colhe-se, a respeito, a posição desta Corte:

"E M E N T A APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. COBRANÇA POLICIAL MILITAR MOTORISTA DE VIATURA, COMANDANTE DE EQUIPE E AUXILIAR ADMINISTRATIVO INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO 10% SOBRE O VALOR DO SUBSÍDIO INICIAL DO POSTO OU GRADUAÇÃO DO AUTOR PAGAMENTO PELO PERÍODO PRETÉRITO DEVIDAMENTE COMPROVADO CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, DE 15/05/2008

DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, DE 15/05/2008

COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO POR, NO MÍNIMO, 30 DIAS DA FUNÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA CITAÇÃO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (ART. 85, §§ 3º e 4º, INC. II, DO CPC/2015). 1. Hipótese em que a parte autora pleiteia o pagamento pelo Estado de Mato Grosso do Sul de indenização de 10% sobre o valor do subsídio inicial da sua graduação, conforme preceitua o

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art. 23, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 127, de 15/05/2008, por ter exercido a função de Motorista de Viatura, Auxiliar Administrativo e Comandante de Equipe por, no mínimo, 30 (trinta) dias. 2. O Policial Militar que exerce a função de Auxiliar Administrativo e Comandante de Equipe faz jus ao recebimento do adicional previsto art. 23, inc. V, da Lei Complementar Estadual nº 127, de 15/05/2008, quando preenchidos os pressupostos legais, não importando o pagamento da referida indenização em afronta aos incisos V e X, do art. 37, da Constituição Federal, uma vez que o legislador estadual decidiu que certas atividades, dentre as realizadas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo, assim, uma contrapartida em razão de seu desempenho. 3. Não há violação ao § 4º, do art. 39, da Constituição Federal, uma vez que as parcelas de caráter indenizatório - tal como a verba ora em discussão

, previstas em lei, não são computadas para efeito dos limites remuneratórios (§ 11, do art. 37, da CF), podendo ser paga juntamente com o subsídio 4. O art. , do Decreto Estadual nº 12.560, de 03/06/2008, extrapola os limites do poder regulamentar ao condicionar o pagamento da indenização por prestação de serviços prevista no art. 23, da Lei Complementar Estadual nº 127, de 15/05/2008, apenas àqueles que estiverem designados por ato do Governador do Estado, restrição não contida na lei complementar . 5. No caso em comento, o autor/apelado comprovou que exerceu a função de Motorista de Viatura e Comandante de Equipe por, no mínimo, 30 dias, cumprindo com o seu ônus probatório (art. 373, inciso I, CPC/2015), fazendo jus ao pagamento de dez por cento (10%) sobre o valor do subsídio inicial do posto ou graduação do autor, enquanto exercer função, inclusive o pagamento do pretérito devidamente comprovado. 6. Para atualização monetária, revelase inconstitucional o art. 1º-F, da Lei nº 9.494, de 10/09/97, com a modificação da Lei n. 11.960, de 29/06/2009, devendo-se utilizar o IPCAE (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) - RE 870.947/SE -, aplicado para todo o período, pois a modulação dos efeitos, mencionada no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, diz respeito à fase de precatórios, quando expedidos até a data de 25/03/2015, o que não é o caso dos autos (STJ, Resp. Repetitivo nº REsp 1495146 / MG). 7. Em qualquer das hipóteses do § 3o, do art. 85, do Código de Processo Civil/2015, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, impossibilitando neste momento recursal a majoração do quantum dos honorários em sede recursal (art. 85, § 11, CPC/2015). 8. Os juros de mora no caso de pagamentos de verbas remuneratórias em atraso são devidos a partir da citação. Precedentes. 9. Apelação conhecida e não provida. Sentença retificada em Remessa Necessária"destaquei (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0807719-91.2017.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 11/04/2018, p: 12/04/2018)

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EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DA LEI 11.960/2009 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL EFEITOS MODULADOS PELO STF CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR ATÉ 25.03.2015 E PELO IPCA-E A PARTIR DE ENTÃO JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de motorista de viatura e outros somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, extrapolou o poder regulamentar do Executivo. 2. Considerando a constitucionalidade da norma (art. 23 da Lei Complementar nº 127/08) que prevê o adicional de 10% pelo exercício da função de auxiliar administrativo, comandante de equipe e motorista de viatura, para a qual o autor foi comprovadamente designado por período superior a 30 (trinta) dias, deve-se condenar o Estado ao pagamento do adicional. 3. A controvérsia acerca do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/2009, foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal em 25.03.2015 com a modulação dos efeitos das ações diretas de inconstitucionalidade nº 4357 e nº 4425, de forma que, em resumo, a) até 29.06.2009 a atualização monetária dava-se pelos índices fornecidos pelos Tribunais e os juros de mora eram de 0,5% até 10.01.2003 e de 1% ao mês a partir de 11.01.2003; b) de 30.06.2009 a 25.03.2015 a correção monetária deve ser realizada pela TR e os juros nos moldes da caderneta de poupança; c) e, a partir de 25.03.2015 a atualização monetária deve ser feita pelo IPCA-E e os juros de mora nos termos da poupança. 4. O termo inicial dos juros de mora é a data da citação. 5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Mesma solução ao reexame necessário." destaquei (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0808441-28.2017.8.12.0002, Dourados, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 04/04/2018, p: 09/04/2018)

"E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C COBRANÇA POLICIAL MILITAR VERBA INDENIZATÓRIA PREVISTA NO ART. 23, V, DA LEI 127/2008 CONSTITUCIONALIDADE AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 37, V, E 39, § 4º, DA CF ATO DE DESIGNAÇÃO REALIZADO SOMENTE PELO GOVERNADOR DO ESTADO DECRETO ESTADUAL N. 12.560/2008 EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR CARACTERIZADO REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 127/2008 DEVIDAMENTE COMPROVADO O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VIATURA EM PERÍODO SUPERIOR A 30 DIAS CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E ORIENTAÇÃO DO STF TEMA 810

SENTENÇA PARCIALMENTE LÍQUIDA HONORÁRIOS DEVEM FIXADOS COM BASE NA CONDENAÇÃO SENTENÇA MANTIDA

EVITAR REFORMATIO IN PEJUS RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Afasta-se

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a alegação de inconstitucionalidade material deste inciso V do artigo 23 da Lei Complementar n. 127/2008, por ofensa ao art. 27, V, da Constituição Estadual, e art. 37, V, da Constituição Federal, pois as funções descritas no referido dispositivo legal são eminentemente, pela própria natureza, de direção, chefia e/ou assessoramento. 2. Também não há aumento inconstitucional de remuneração em violação ao art. 39, § 4º, da Constituição Federal, pois esta norma regula a remuneração dos agentes políticos, sendo inaplicável aos servidores públicos em geral. Ainda que assim não fosse, também não lhe assiste razão, pois a norma em exame somente garante contraprestação equivalente ao desempenho de função diferenciada, seja por chefia, direção ou assessoramento, o que é expressamente previsto na Constituição Federal no artigo 37, V, citado pelo próprio recorrente. 3. O Decreto Estadual n. 12.560/2008, expedido pelo Poder Executivo, extrapolou de seu poder regulamentar, restringindo ainda mais direito que a lei expressamente já havia estabelecido sem condições, desrespeitando os princípios da legalidade e da separação de poderes . 4. Logo, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado, os militares que exerceram, por mais de 30 dias, as funções previstas no art. 23, V, da Lei Complementar n. 127/2008, fazem jus à percepção da indenização no percentual de 10%, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo ou que o ato de designação deva ser exclusivo do Governador do Estado. 4. Dá analise do conjunto probatório é possível verificar que o autor/apelado é cabo da Polícia Militar e laborou nas funções de Motorista de Viatura por mais de 30 dias, conforme prova documental, sem notícias de que houve alterações nessa situação no decorrer da lide. 5. Concernente aos juros de mora e correção monetária, vale ressaltar que em recente julgamento o STF, ao apreciar o tema 810 (de observância obrigatória pelos Tribunais, nos termos do art. 926, do NCPC), firmou posicionamento de que"a condenação imposta deverá ser corrigida pelo IPCA-E e sofrer a incidência de juros moratórios, na forma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97". Como a sentença obedeceu a tais parâmetros, deve ser mantida. 6. Finalmente, considerando que a sentença contém parte ilíquida e líquida, esta última concernente aos valores pretéritos a serem pagos à parte autora desde quando exercia as funções especiais, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados na fase de conhecimento, porém, visando evitar reformatio in pejus à Fazenda Pública, mantém-se a sentença." destaquei (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0805315-67.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 06/03/2018, p: 07/03/2018)

Por outro lado, é oportuno destacar que não se aplica também ao caso o Decreto nº 1.148/81, que trata da delegação de competência conferida pelo Chefe do Poder Executivo Estadual ao Comandante-Geral da Policia Militar do Estado, que assim dispõe:

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Governador do Estado".

Isso porque, o decreto não se refere especificamente acerca do sistema remuneratório retratado na Lei Complementar nº 127/08, que como exposto anteriormente foi objeto de regulamentação própria pelo Decreto Estadual n. 12.560/2008 e fixou a designação como ato Governador do Estado, de reconhecida ilegalidade por extrapolar o poder regulamentar do Executivo. E mais, o Decreto de 1.148/81 foi editado anteriormente à Lei Complementar 127/08.

Vale, ademais, destacar que o art. 1º do Decreto nº 1.148/81, em sua parte final contém ressalva expressa quanto às hipóteses de competência exclusiva do Governador do Estado para os casos de movimentação dos policiais militares.

E, nos moldes do Decreto nº 1.093/81, movimentação dos Oficiais e Praças da Polícia Militar, para efeito deste regulamento, é:

"Art. 5º - Movimentação, para efeito deste Regulamento, é denominação genérica do ato administrativo que atribui ao policialmilitar cargo, situação, Quadro, OPM ou Fração de OPM.

§ 1º A movimentação abrange as seguintes modalidades:

[...]

d) designação.

§ 2º Para os efeitos deste artigo:

d) Designação é a modalidade de movimentação de um policialmilitar para:

1) realizar curso ou estágio em estabelecimento estranho ou não a Polícia Militar, no Estado, no País ou no exterior;

2) exercer cargo especificado, no âmbito da OPM;

3) exercer comissões no Estado, Pais ou no exterior."

Como se denota, a movimentação é denominação genérica do ato administrativo que atribui ao policial-militar cargo, situação, Quadro, OPM ou Fração de OPM, que é de competência do Governador do Estado, sendo a designação uma de suas modalidades.

Contudo, como a modalidade de movimentação/designação reflete diretamente no sistema remuneratório previsto na Lei Complementar n. 127/08, já regulamentada pelo Decreto 12.560/2008, e cujo ato compete ao Governador do Estado, não há falar também na aplicação do Decreto nº 1.148/81, tendo em vista a sua manifesta ilegalidade em extrapolar o poder regulamentar do Executivo, à exemplo Decreto 12.560/2008.

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há albergar a pretensão da parte requerida.

Importante salientar que o espírito do legislador, ao criar a indenização como retribuição pela prestação dos serviços, foi o de agraciar o militar que se encontra numa determinada função.

Tanto é verdade que a legislação complementar não impôs como condição sine qua non a designação formal através de ato do Governador, tampouco o exercício da função por trinta dias ininterruptos. Mesmo porque, como é cediço, os militares trabalham em uma escala de plantão denominada de 24x72 (trabalham um dia e folgam três), razão pela qual, se o próprio legislador não fez nenhuma ressalva quanto

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a necessidade de exercício ininterrupto, não pode o julgador assim fazer, sob pena de violação à independência dos poderes.

Outrossim, condicionar o recebimento de dita indenização somente àqueles soldados que forem designados por ato formal do Governador seria contrariar o próprio espírito da lei que nada previu.

O mesmo entendimento também deve ser aplicado com relação a necessidade de ato formal advindo do Comandante Geral da Polícia Militar, tendo em vista que cada unidade policial já possui o seu próprio comandante, que possui dentre as diversas atribuições, a de organizar a escala de plantão e também designar aos seus subordinados algumas funções a serem exercidas.

Assim, não se mostra razoável exigir que a cada escala de plantão e/ou designação da função seja feita pelo Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado. Por essa razão, essa determinação pode e deve ser feita pelo comandante de cada unidade por se tratar de questão operacional específica e realizada levando-se em consideração as peculiaridades de cada unidade. Tanto é assim que a Lei não indicou qual a autoridade que deveria fazer a classificação, justamente porque o objetivo é tão somente a prova de que a função foi de fato exercida. Ademais, a Polícia Militar pertence a força de segurança pública estadual, tendo como baliza o exercício de suas atividades pela hierarquia, de forma que a determinação da escala sendo proveniente de policial militar que detém patente superior ao comandado, com a devida comprovação do exercício, basta para que o militar aufira a vantagem pecuniária de 10% sobre o subsídio da graduação do militar prevista na LC 127/08

E esta prova encontra-se nos autos, através das escalas de serviços ou por meio de extratos de horas emitidos pela corporação e extraídas tais informações pelo site da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul. Se assim não fosse, o Estado teria juntado declaração firmada pelo Comandante da Policia Militar do Estado ou do Comandante da unidade policial informando que o autor não exerceu a função que alega ter exercido na inicial, ante a hierarquia existente.

E esta prova encontra-se nos autos, através das escalas de serviços ou por meio de extratos de horas emitidos pela corporação e extraídas tais informação pelo site da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul.

Quanto ao pretendido reflexo, referida verba tem natureza transitória e indenizatória, de modo que não integra o 13º salário.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

"possuindo, assim, nítido caráter de vantagem propter laborem, de natureza transitória. Em razão disso, as indenizações não compõem a remuneração da impetrante, não constituindo, portanto, parcela integrante do décimo terceiro salário". (RMS 40960/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25.10.2013).

E também o posicionamento desta Corte:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO OBRIGATÓRIO – MILITAR – AUXILIAR ADMINISTRATIVO – OMISSÃO – REFLEXOS SOBRE 13º SALÁRIO E FÉRIAS – VÍCIO SANADO – RECURSO PROVIDO. Constatando-se que o acórdão fora omisso, passa-se ao seu enfrentamento. "O adicional pleiteado não compõe a remuneração do autor, não constituindo, portanto, parcela integrante do décimo terceiro salário." (TJ-MS, Apelação e Remessa

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Necessária nº 0804033-39.2018.8.12.0008, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcos José de Brito Rodrigues, julgado em 22.10.2019)

( TJMS . Embargos de Declaração Cível n. 0801327-67.2019.8.12.0002, Dourados, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 20/11/2019, p: 29/11/2019).

Quanto ao pagamento dos valores futuros, esclareço que o magistrado a quo os condicionou à efetiva comprovação da função exercida, além do que, ao contrário das alegações do apelante, o julgador a quo não determinou a implantação/incorporação nos vencimentos do autor, mas tão somente o pagamento dos valores concernentes à função exercida, não havendo razão para a reforma da sentença nessa parte.

Juros e correção monetária

Em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros de mora devem ser calculados, a contar da citação , com base nos índices aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.497/1997, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.

Por outro vértice, no que diz respeito à correção monetária, é necessário fazer alguns esclarecimentos.

O posicionamento inicial acerca da matéria era no sentido de que a dívida da Fazenda Pública deveria ser acrescida de correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997, ou seja, utilizando-se da TR até 25/03/2015 e, após, aplicando-se o IPCA-E, mormente considerando o que restou decidido nas ADIs n.º 4.425 e 4.357.

Contudo, tal posicionamento restou superado em razão do julgamento ocorrido em 20/09/2017, oportunidade na qual o Tribunal Pleno do STF, decidindo o RE nº 870.947, submetido ao regime da repercussão geral e no qual se discutia a constitucionalidade da aplicação da TR (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997)às condenações impostas à Fazenda Pública (tema 810), resolveu o seguinte:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator : 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação

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jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017" destaquei

Sendo assim, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária impostas à Fazenda Pública, não deverá incidir TR, mas apenas o IPCA-E.

Aliás, assim já vem se posicionando outros Tribunais pátrios, conforme se vê do seguinte julgado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FASE DE LIQUIDAÇÃO DE JULGADO. Decisão agravada que determinou que a correção monetária observasse a variação da UFIR/RJ. Agravante que postula a incidência do ipca. Tema pacificado pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do re 870947/se, realizado em 20/092017, no regime da repercussão geral. Incidência do ipcae a controvérsia recursal cinge-se em definir qual o índice a ser aplicado para assegurar a correção monetária da condenação de pagar imposta à Fazenda Pública, ora recorrente. O pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do re 870947/se, realizado em 20/09/2017, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810, definiu, entre outras questões, que, nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (ipca-e), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra . Recurso conhecido e provido" (TJRJ; AI 0027673-70.2017.8.19.0000; Macaé; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria Regina Fonseca Nova Alves; DORJ 28/09/2017; Pág. 352) destaquei .

Portanto, ao contrário do determinado em sentença, impõe aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária durante todo o período e não apenas à partir de 25/03/2015.

No tocante a isenção dos pagamentos das custas processuais, não comporta reforma o decisum nessa parte, tendo em vista que o art. 24, inciso I, da Lei Estadual n.º 3.779/2009 (Regimento de Custas do Poder Judiciário Estadual), isenta do recolhimento das custas processuais a União, os Estados, os Municípios e respectivas autarquias e fundações.

Quanto aos honorários advocatícios, denota-se que nas causas em

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que a Fazenda Pública for parte, a fixação dessa verba deverá observar o que preconiza o art. 85, § 3º que assim estabelece:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários mínimos até 20.000 (vinte mil) salários mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários mínimos."

Considerando que se trata de sentença ilíquida, a definição dos percentuais mencionados no aludido § 3º deverá ocorrer apenas por ocasião da liquidação do julgado conforme consignado na sentença recorrida, incluído nele os honorários recursais. Isso está expressamente previsto no inciso II do § 4º do art. 85 do CPC, verbis:

"§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários darse-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação." (grifei)

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das faixas do § 3º do art. 85 na qual o processo enquadrar-se) incidirá sobre a condenação, seja quando o valor for mensurado na fase de conhecimento (inc. I do § 4º, do art. 85), seja quando o valor for apurado na fase de liquidação do julgado (inc., II do § 4º, do art. 85). Note-se que, no ponto, quando a sentença for ilíquida, se relegará a definição do percentual de honorários para a decisão de liquidação de sentença (inc. II do § 4º, do art. 85). É que na liquidação de sentença se definirá o valor da condenação principal e, em consequência desta, o percentual de honorários (se entre 10 e 20%; ou se entre 8 e 10%; ou se entre 5 e 8%; ou se entre 3 e 5%; ou, ainda, se entre 1 e 3%), posto que este depende daquela."(Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil. Ed. RT, ano 2015, p. 317)

Destarte, como o magistrado a quo postergou o arbitramento dos honorários para a fase de liquidação do julgado, merece ser mantida a sentença nessa parte.

Ante o exposto, divirjo do e. Relator para negar provimento ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul e reformar parcialmente a sentença em remessa necessária para fixar a correção monetária e o juros moratórios fluam pelo IPCA-E durante todo o período, e não apenas à partir de 25/03/2015, ficando mantidos os demais termos.

O Sr. Des. Vilson Bertelli. (2º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

O Sr. Des. Nélio Stábile. (3º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 942, DO CPC, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E REFORMARAM EM PARTE A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli e Des. Nélio Stábile.

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