jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 00245083620198120001 MS 0024508-36.2019.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0024508-36.2019.8.12.0001 MS 0024508-36.2019.8.12.0001
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
11/02/2020
Julgamento
7 de Fevereiro de 2020
Relator
Des. Ruy Celso Barbosa Florence
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00245083620198120001_998bb.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

4 de fevereiro de 2020

2ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0024508-36.2019.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence

Apelante : Giovanni Ramalho Magalhães

DPGE - 1ª Inst. : Igor Cesar de Manzano Linjardi (OAB: 248341/DP)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Rogério Augusto Calábria de Araújo

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – POSSE DESARMADA DE MUNIÇÕES – ABSOLVIÇÃO – CONDUTA ATÍPICA – TRÁFICO DE DROGAS – MINORANTE EVENTUALIDADE – INAPLICABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS – PENA-BASE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – DESPROPORÇÃO NO ROBUSTECER VERIFICADA – REDUÇÃO IMPOSITIVA – FRAÇÃO REDUTORA ATENUANTE – READEQUAÇÃO PARA 1/6 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A posse desarmada de pequena quantidade de munições é conduta atípica, ante a ausência de ofensividade.

Inviável o reconhecimento da minorante da eventualidade do tráfico (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) se caracterizada a obstativa dedicação a atividades ilícitas, no caso, decorrente de comercialização rotineira de droga.

Constatada desproporção no robustecer da primária, impõe-se a redução para patamares aceitáveis.

Embora a Lei não estabeleça um quantum fixo para atenuantes e agravantes, é prudente que julgador, ao aplicá-las, não se afaste do limite relativo às majorantes e minorantes (1/6).

Recurso parcialmente provido, em maior extensão que o parecer .

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Deram parcial provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator. Vencido o Revisor, que dava parcial provimento em menor extensão.

Campo Grande, 4 de fevereiro de 2020.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Giovanni Ramalho Magalhães , intermediado pela Defensoria Pública Estadual, interpõe Apelação Criminal (p. 166-201) com o objetivo de reformar a sentença proferida pela Juíza de Direito da 3 Vara Criminal da Comarca de Campo Grande (p. 128-142), que o condenou à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 dias-multa, à razão unitária mínima , pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), além de 1 ano de detenção, em regime aberto, mais 10 dias-multa, à razão unitária mínima , pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei 10.826/03 (posse irregular de munições de uso permitido).

Pede a defesa, em suma: 1) a absolvição quanto ao delito armamentista, ante atipicidade material da conduta; 2) no tráfico de entorpecentes, a redução da pena-base para próximo do mínimo legal, em razão da desproporção no robustecer operado na sentença; 2) a fixação da atenuante da confissão espontânea na fração redutora de 1/6; 3) o reconhecimento da minorante da eventualidade (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) em seu patamar máximo de 2/3 e, consequentemente; 4) o afastamento da hediondez do delito; 5) o abrandamento do regime prisional; 6) a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

As contrarrazões ministeriais (p. 205-215) vertem-se pela manutenção da sentença.

Em parecer lançado às p. 225-235, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do apelo defensivo, para que o robustecer da primária observe o patamar de 1/8, enquanto a redução da atenuante da confissão espontânea, a fração de 1/6.

V O T O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Relator)

Giovanni Ramalho Magalhães , intermediado pela Defensoria Pública Estadual, interpõe Apelação Criminal (p. 166-201) com o objetivo de reformar a sentença proferida pela Juíza de Direito da 3 Vara Criminal da Comarca de Campo Grande (p. 128-142), que o condenou à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 dias-multa, à razão unitária mínima , pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), além de 1 ano de detenção, em regime aberto, mais 10 dias-multa, à razão unitária mínima , pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei 10.826/03 (posse irregular de munições de uso permitido).

Narrou a acusação que:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

substância entorpecente conhecida como COCAÍNA, pesando 2,10g (dois gramas e dez decigramas) e 01 (uma) trouxinha de substância entorpecente conhecida como MACONHA, bem como mantendo em depósito, para fins de comercialização, mais 32 (trinta e dois) papelotes e 14 (quatorze) tabletes de MCONHA, totalizando 6,490kg (seis quilos e quatrocentos e noventa gramas) desta substância.

Ademais, na mesma data e local, o denunciado foi flagrado mantendo sob sua guarda 04 (quatro) munições cbc/.38, de uso permitido, na dependência de sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo apurou-se, na data fatídica, policiais militares faziam rondas de rotina pelo bairro Zé Pereira, quando, no endereço supramencionado, avistaram um indivíduo na calçada que, ao avistar a viatura, entrou correndo para o interior de uma vila de kitnets. Entretanto, foi feita a abordagem do suspeito no momento em que tentava pular o muro, sendo identificado como GIOVANNI RAMALHO MAGALHÃES, ora denunciado.

Em busca pessoal, foi localizado no bolso do short do denunciado uma trouxinha de maconha e 04 (quatro) trouxinhas de cocaína e, ainda, no chão próximo a GIOVANNI, foram localizadas 04 (quatro) munições intactas de calibre .38. Indagado sobre as munições, o denunciado afirmou serem de sua propriedade e que as jogou no chão na intenção de escondê-las.

Em buscas no interior da kitnet do denunciado, foram encontrados uma garrafa pet contendo 32 (trinta e dois) papelotes e um tablete de maconha, além de um saco contendo várias embalagens comumente utilizadas para embalar entorpecentes, uma faca com vestígios de droga, uma balança de precisão e um rolo de plástico filme. Também foram localizados, no forro do cômodo, uma mochila camuflada contendo mais 13 (treze) tabletes de maconha.

Após indagarem GIOVANNI sobre os fatos, constatou-se que ele comprou os tabletes de maconha por R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e que os fracionava em papelotes, que eram vendidos por R$ 10,00 (dez reais) cada. O denunciado não informou a origem da cocaína, mas, alega que as trouxinhas eram vendidas por R$ 20,00 (vinte reais) cada. Por fim, alegou que as munições que possuía era fruto de troca com usuário, por entorpecentes.

Toda a substância entorpecente foi apreendida, com o que, foram feitos os Laudos Preliminares de Constatação de Natureza e Quantidade de Droga de fls. 20-22 e 24-26, sendo que ambos resultaram positivo tanto para cocaína quanto para maconha. Os exames definitivos foram requisitados, entretanto, os laudos ainda não aportaram naquela Unidade Policial.

Assim, não resta dúvida quanto à autoria e materialidade delitivas, que estão devidamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02-10), Boletim de Ocorrência (fls. 15-18), Laudos Preliminares de Constatação de Natureza e Quantidade de Droga (fls. 20-26), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 28-28v), bem como pelos depoimentos contidos nos autos.

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual denuncia GIOVANNI RAMALHO MAGALHÃES como incurso nas penas dos artigos 33, caput, da Lei 11.343/2006, e 12 da Lei 10.826/2003, na forma do artigo 69, do

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Código Penal.

Encerrada a instrução criminal, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido contido na denúncia, condenando o acusado nos moldes alhures mencionados.

Por discordar do resultado, apenas a defesa apelou. Pede, em suma: 1) a absolvição quanto ao delito armamentista, ante atipicidade material da conduta; 2) no tráfico de entorpecentes, a redução da pena-base para próximo do mínimo legal, em razão da desproporção no robustecer operado na sentença; 2) a fixação da atenuante da confissão espontânea na fração redutora de 1/6; 3) o reconhecimento da minorante da eventualidade (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) em seu patamar máximo de 2/3 e, consequentemente; 4) o afastamento da hediondez do delito; 5) o abrandamento do regime prisional; 6) a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

As contrarrazões ministeriais (p. 205-215) vertem-se pela manutenção da sentença.

Em parecer lançado às p. 225-235, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do apelo defensivo, para que o robustecer da primária observe o patamar de 1/8, enquanto a redução da atenuante da confissão espontânea, a fração de 1/6.

Distribuição por sorteio (p. 217).

Ao recurso deve se dar parcial provimento .

De fato, a condenação do recorrente pela posse de 4 munições de calibre .38 perece frente à falta de ofensividade da conduta, uma vez que sem a apreensão de armamento apto a deflagrá-las, emerge inimaginável qualquer hipótese de efetiva utilização das munições para causar risco ou dano à integridade física de outrem.

Nesse sentido menciono os seguintes precedentes desta Corte:

“APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO -INEXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO DETONADOR - CONDUTA QUE NÃO GERA PERIGO À SOCIEDADE ATIPICIDADE - PRINCIPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - RECURSO PROVIDO. Portar ou guardar cartuchos de arma de fogo, não destinados ao comercio ou tráfico ilegal e desprovidos de instrumento detonador, não caracteriza a conduta incriminada no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, devido a ausência de perigo concreto de dano ao interesse jurídico tutelado.” (TJMS. Apelação Criminal - N. 2010.022247-0. Relator Des. Manoel Mendes Carli. Relator Designado Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. 2.ª Turma Criminal. J. 08/11/2010)

“APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE MUNIÇÃO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRETENDIDA CONDENAÇÃO POR TIPICIDADE - FATO ATÍPICO POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA RAZOABILIDADE - RECURSO DO MP IMPROVIDO. Nada obstante a Lei 10.826/03 incriminar a conduta de portar munição, pelo princípio da insignificância e da razoabilidade, absolve-se o agente que, não tendo antecedentes criminais, é flagrado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

portando duas cápsulas de munição.” (TJMS. Apelação Criminal - N. 2008.006055-0. Relator Des. Gilberto da Silva Castro. 1ª Turma Criminal. J. 01/07/2008)

“HABEAS CORPUS PORTE MUNIÇÃO - PRISÃO EM FLAGRANTE ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA -POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE DA CONDUTA -CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - ORDEM CONCEDIDA. Trazer consigo ou transportar munição sem disponibilidade de uma arma de fogo não é conduta que lese concretamente o bem jurídico tutelado, qual seja, a incolumidade pública, faltando justa causa para a ação penal.” (TJMS. Habeas Corpus - N. 2010.010725-7. Relator Des. Romero Osme Dias Lopes. 2.ª Turma Criminal. J. 10.5.2010)

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande de Sul já exarou o seguinte:

"penal. estatuto do desarmamento. porte ilegal de munição. atipicidade da conduta. O simples porte de munição, sem chance de uso em arma qualquer, não configura crime, pena de violação dos princípios da ofensividade e da razoabilidade. O Direito não é pura forma, competindo ao julgador atentar para aspectos outros que não a mera literalidade da norma. Até os mais ingênuos já perderam a ilusão de que é possível ler sem interpretar; e interpretar o Direito, inevitavelmente, também é criar o Direito. O legislador não tem carta branca para criminalizar condutas sem qualquer lesividade social, ao avesso da principiologia constitucional e da Teoria do Delito consagrada no Direito Penal contemporâneo. Negaram provimento ao apelo ministerial (unânime)." (Apel. Crim. nº 70011545696, 5ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. em 08.06.2005)

Deste último precedente colhe-se a seguinte lição de Luiz Flávio Gomes:

"O STF (1ª Turma), desde 25 de maio de 2004, no ROHC 81.057-SP, firmou posição no sentido de que arma desmuniciada (e sem chance de ser municiada rapidamente) não constitui o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo. A jurisprudência assentada pelos tribunais brasileiros, antes, era no sentido contrário (cf.: STJ, HC 14.747, Gilson Dipp, DJU de 19.03.01, p. 127). Esse entendimento assim como os votos dos Ministros Ellen Gracie e Ilmar Galvão (no referido ROHC 81.057-SP) tinham como fundamento a natureza abstrata do perigo incriminado pelo legislador.

Isso tudo perdeu validade dentro do moderno Direito penal, guiado pelo princípio da ofensividade (cf. GOMES, Luiz Flávio, Princípio da ofensividade no Direito penal, São Paulo: RT, 2002). Todo tipo penal fundado literalmente em perigo abstrato deve ser interpretado e adequado à visão constitucional do Direito penal (assim: Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, que foram votos vencedores).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Arma desmuniciada e, ademais, sem nenhuma possibilidade de sêlo, não ostenta nenhuma potencialidade lesiva, porque não é apta para efetuar disparos. O Min. Sepúlveda Pertence, com o costumeiro acerto, foi ao cerne da questão: se a arma está desmuniciada não conta com potencialidade lesiva, logo, não é arma de fogo. Falta o objeto material do delito (sobre o qual recai a conduta do agente). Arma desmuniciada é arma, porém, não é fogo. E o que a lei incrimina (no Estatuto do Desarmamento)é a arma de fogo.

O equívoco, que estava presente no voto da Min. Ellen Gracie, vem espelhado na confusão que se fez entre potencialidade lesiva e poder de intimidação. Não há dúvida que arma desmuniciada tem poder intimidativo e quando usada para ameaçar pessoas constitui o crime de ameaça, de roubo etc. Quando o ladrão aponta uma arma, num roubo, a vítima não pergunta se a arma está ou não municiada. Por isso que seu uso configura o roubo. Mas uma coisa é a arma usada como instrumento de um crime (de um roubo, por exemplo), outra distinta é a arma como objeto material do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo.

Poder de intimidação também têm a arma de brinquedo, a arma inapta, a arma quebrada, a arma de sabão ou qualquer outro instrumento lesivo (real ou fictício). A criminalização da arma de fogo, considerada em si mesma, entretanto, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas, que alimentam o danoso Präventionstrafrecht), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas, que demarcam o Verletzstrafrecht).

A conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento, deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva da arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta) e (b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá a idéia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc.).

O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.

Exatamente nesse mesmo sentido acha-se a munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado. (GOMES. Luiz Flávio. Arma desmuniciada versus Munição desarmada. 2004. Disponível em: . Acesso em: 05 jul. 2004, grifo nosso).”

Com todo o respeito, a dispensa de dano efetivo ou perigo de dano (concreto ou abstrato) a outrem não se coaduna com a teoria do delito e a faceta atual da ciência penal.

O Direito Penal é a ultima ratio da intervenção estatal, não devendo intervir em condutas desprovidas de efetiva lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado, em obséquio ao princípio da lesividade.

Bem por isso que Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni advertem para a impropriedade da construção doutrinária do" dano normativo ", presumido pela norma:

"No direito penal essa opção constitucional se traduz no princípio da lesividade, segundo o qual nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio [...] O delito sempre implica uma lesão: não reconhecer que essa lesão é aquela sofrida pela vítima significa, automaticamente, transferir a lesão para um titular alternativo, que em geral é o estado [...] A legislação contemporânea tende também a minimizar o bem jurídico, mediante a proliferação de tipos do chamado perigo abstrato e além disso, na sociedade de risco da revolução tecnológica, mediante a tipificação de atos de tentativa e inclusive de atos preparatórios. Toda debilitação do bem jurídico importa numa paralela deterioração de sua objetividade, o que se agrava até o extremo de, ultrapassando o confisco da vítima, ser ela suprimida, mediante o uso perverso dos interesses difusos e dos delitos de perigo comum. Por isso, para preservar o princípio do alterum non laedere de Aristóteles e Ulpiano, é necessário precisar quiçá um pouco exageradamente que bens jurídicos são só aqueles cuja lesão se concretiza em ataques lesivos a uma pessoa de carne e osso.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo et ali. Direito Penal Brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 226, 228 e 229)

O fato de o crime ser de mera conduta não pode ter o condão de dispensar o dano ou o perigo real de dano, sob pena de banalizar a aplicação do Direito Penal.

A mera posse de munição, mormente em casos como este, quando se trata de pequena quantidade, e sem a possibilidade de ser utilizada, pois não foi apreendida arma de fogo, não caracteriza o tipo penal em comento, ante a ausência de ofensividade jurídica.

Saliente-se que a jurisprudência das Cortes Superiores caminha nesse sentido, conforme se pode verificar dos precedentes abaixo:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

PERMITIDO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ( STF - RHC 160686 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2019 PUBLIC 27-03-2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada foi clara ao demonstrar que foram apreendidas, em poder do réu, seis munições de uso permitido, desacompanhadas de arma de fogo, circunstância que atrai a jurisprudência consolidada desta Corte Superior e, por conseguinte, enseja o reconhecimento da atipicidade da conduta, com a ressalva de meu entendimento pessoal. 2. Não se identificam, dessa forma, motivos para alterar a conclusão exarada na decisão impugnada. 3. Agravo regimental não provido. ( STJ - AgRg no REsp 1725724/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019)

Outrossim, registro que, ainda que ocorrida no contexto de tráfico de entorpecentes, a apreensão de diminuta quantidade de munições desarmada continua sendo atípica, dado que remanesce a impossibilidade concreta de serem deflagradas.

Assim, de rigor a absolvição do recorrente relativamente à infração do art. 12 da Lei 10.826/03.

De sua vez, em que pesem os esforços defensivos em sentido contrário, considero que não estão preenchidos os requisitos para a concessão da minorante da eventualidade do tráfico.

Afinal, é cediço que a moduladora em questão não exige somente a primariedade do agente, mas, também, que este tenha bons antecedentes e que não se dedique à atividade ilícita, tampouco que integre organização criminosa.

A benesse, vale recobrar, destina-se aos chamados “mulas do tráfico”, que são aquelas pessoas utilizadas episodicamente como meras engrenagens descartáveis na comercialização de entorpecentes e não para os traficantes profissionais como o recorrente, o qual confessou que resolveu adquirir aproximadamente 6,5 Kg de maconha para que ele próprio pudesse revender e, com isso, auferir lucros.

Ademais, não se descura que o acusado atuou com certa desenvoltura nesse mercadejo ilícito, separando uma quantidade para vender na frente de sua residência, ao mesmo tempo que matinha outra porção maior dentro do imóvel, onde realizava o respectivo fracionamento com uso de petrechos e também uma balança de precisão, denotando que estava se dedicando a essa atividade ilícita, de forma rotineira, em local conhecido como "boca-de-fumo".

Logo, ainda que seja primário, não faz jus à diminuição da pena, pois "(...) inviável o reconhecimento da minorante da eventualidade do tráfico (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) se comprovada a obstativa dedicação a atividades ilícitas, no caso, pela comercialização rotineira de entorpecentes em 'boca-de-fumo' (...)". ( TJMS . Apelação Criminal n. 0017161-25.2014.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Ruy Celso Barbosa Florence, j: 22/08/2016, p: 22/09/2016)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Via de consequência, julgo prejudicada a análise dos pedidos dependentes, relativos ao afastamento da hediondez do delito, ao abrandamento do regime prisional

Com melhor sorte conta à defesa no pedido de redução da pena-base, uma vez que, apesar da quantidade e natureza das drogas apreendidas serem relevantes, soa-me desproporcional o robustecer de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa aplicado, mesmo considerando a disposição do art. 42 da Lei 11.343/06, que atribui preponderância a essa circunstâncias sobre as judiciais.

Até porque o réu é primário e adotou conduta colaborativa em ambas as fases, confessando integralmente as condutas criminosas que lhe foram imputadas, inclusive fornecendo nas suas declarações elementos para afastar a minorante da eventualidade do tráfico.

Desta feita, de rigor a redução da pena-base para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa .

Na segunda fase, embora a Lei não estabeleça um quantum fixo para atenuantes e agravantes, é prudente que julgador, ao aplicá-las, não se afaste do limite relativo às majorantes e minorantes (1/6).

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci explica que:

"Ponto relevante, que merece abordagem preliminar, refere-se ao quantum das agravantes e atenuantes. A norma do art. 61 limitou-se a estipular que as circunstâncias ali previstas sempre agravam a pena, embora não tenha fornecido, como ocorre em outros Códigos estrangeiros, qualquer valor. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que determina deve a pena ser atenuada, porém sem qualquer menção ao montante.

Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva. Não somos partidários da tendência de elevar a pena em quantidades totalmente aleatórias, fazendo com o que o humor do juiz prepondere ora num sentido, ora noutro.(...)

A única maneira de se assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização, é a eleição de um percentual, que, como já dissemos, merece ser fixado em um sexto. (...)" (in Individualização da Pena 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 189)

O STF, em diversos julgados, já decidiu que, "por não haver o Código Penal estabelecido a quantidade de aumento das agravantes genéricas (segunda etapa da dosimetria), a doutrina e a jurisprudência têm entendido, com certa uniformidade, que a elevação deve ser equivalente em até um sexto da pena-base, considerando, em linhas gerais, que esse é o menor montante fixado para as causas de aumento ou de diminuição da pena”: cf - AP470/MG Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 12.12.2013; RHC 118433/RS Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 01/10/2013; HC 116888/PR, Re. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06.08.2013, RHC107213/RS Rel. Min. Carmem Lúcia, julgado em 07/06/2011).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Logo, é de se fixar a redução da atenuante da confissão espontânea em 1/6, o que devolve a intermediária ao patamar mínimo de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa .

Já na última etapa do cálculo penal, não incidem causas de aumento ou de diminuição, quedando-se a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 diasmulta .

Mantém-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena e o valor unitário dos dias-multa no mínimo legal.

No que tange ao prequestionamento, em consonância ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, entendo que não está o órgão julgador compelido a refutar cada uma das teses e dispositivos legais apontados pelas partes, especialmente se resultam expressa ou implicitamente repelidos, nesta última hipótese, por incompatibilidade com os fundamentos contidos neste voto, os quais tenho por suficientes para solução da questão.

Diante do exposto, em maior extensão que o parecer, encaminho voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo de Giovanni Ramalho Magalhães , a fim de absolvê-lo da imputação do crime do art. 12 da Lei 10.826/03, por atipicidade da conduta (art. 386, III, do CP) e, no crime de tráfico de drogas remanescente, reduzir a pena-base e fixar em 1/6 a fração redutora da atenuante da confissão espontânea, o que, após nova dosimetria, resulta na pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 dias-multa, à razão unitária mínima .

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Revisor)

Giovanni Ramalho Magalhães foi condenado às penas de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, no regime semiaberto, e 01 ano de detenção e 10 diasmulta, no regime aberto, por infração, respectivamente, ao art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n.º 10.826/03 (fls. 128-142).

Em seu recurso, pediu: 1) a absolvição quanto ao delito armamentista, ante atipicidade material da conduta; 2) no tráfico de entorpecentes, a redução da pena-base para próximo do mínimo legal, em razão da desproporção no robustecer operado na sentença; 2) a fixação da atenuante da confissão espontânea na fração redutora de 1/6; 3) o reconhecimento da minorante da eventualidade (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) em seu patamar máximo de 2/3 e, consequentemente; 4) o afastamento da hediondez do delito; 5) o abrandamento do regime prisional; 6) a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence está dando parcial provimento ao recurso somente para absolver o apelante da imputação da posse de munição de uso permitido e, quanto ao tráfico de drogas, reduziu a pena-base e fixou em 1/6 a fração redutora da atenuante da confissão espontânea.

Divirjo do Relator somente com relação à absolvição do crime de posse ilegal de munições de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03).

Constata-se da denúncia que o apelante foi autuado em flagrante delito por manter sob sua guarda 04 munições calibre .38.

Depreende-se que o Relator absolveu o apelante, utilizando-se do seguinte fundamento:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"(...) O fato de o crime ser de mera conduta não pode ter o condão de dispensar o dano ou o perigo concreto de dano, sob pena de banalizar a aplicação do Direito Penal.

A mera posse de munição, mormente em casos como este, quando se trata de pequena quantidade, e sem a possibilidade de ser utilizada, pois não foi apreendida arma de fogo, não caracteriza o tipo penal em comento, ante a ausência de ofensividade jurídica. (...)"(fl. 06).

Inicialmente, é necessário exaltar que a infração penal prevista no art. 12 da Lei n.º 10.826/03 é crime de mera conduta, assim considerado aquele que dispensa a ocorrência de qualquer resultado naturalístico ou efetivo risco de lesão, sendo que sua consumação reclama apenas a incidência do agente em qualquer uma das condutas previstas no tipo penal, de forma que é infundada, pois, a tese de atipicidade da conduta por ausência de apreensão da arma de fogo.

Isso porque, o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e, sim, a segurança pública e a paz social, colocados em perigo com a posse de munição à deriva do controle estatal. Trata-se, portanto, de delito de mera conduta que se perfaz com a simples posse de munição, sem a devida autorização pela autoridade administrativa competente.

Nessa banda, a posse de munições é o quanto basta para o agente incidir no tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, colocando em risco a incolumidade pública.

Veja-se o remansoso o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 31 DA LEI N.º 10.409/02. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL SOBRE A POTENCIALIDADE LESIVA DAS MUNIÇÕES. IRRELEVÂNCIA. APLICAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ART. 18, INCISO III, DA LEI N.º 6.368/76. ABOLITIO CRIMINIS. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM OUTRO WRIT. (…)

O crime previsto no art. 16, caput, da Lei n.º 10.826/2003 é um tipo penal alternativo - prevê quatorze condutas diferentes - e classifica-se como de mera conduta e de perigo abstrato.

O legislador ao criminalizar o porte clandestino de armas e munições preocupou-se, essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo ou de munições, à deriva do controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutela penal, pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto. A configuração do delito de porte ilegal de munição de uso restrito prescinde da realização de exame pericial para aferir a potencialidade lesiva da munição, mormente quando evidenciada a existência do crime por outros elementos de prova,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

na medida em que se trata de crime de mera conduta, que não exige, assim, a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para a sua consumação. (…) Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada". (HC 58.594/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 11/12/2007, DJ 11/02/2008, p. 144).

"HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. ART. 14, DA LEI N.º 10.826/03 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO). CONDUTA DELITUOSA NÃO ABARCADA PELA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA, PREVISTA NOS ARTS. 30, 31 E 32 DA LEI 10.826/03. ARMA DESMUNICIADA. ATIPICIDADE. INEXISTÊNCIA. PERIGO ABSTRATO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL QUANTO AO PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.(…)

Prevalece na Jurisprudência o entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de munições, mesmo configurando hipótese de perigo abstrato ao objeto jurídico protegido pela norma, constitui conduta típica, pois "o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante o fato de estar a arma de fogo municiada ou não. Precedentes." (STF, HC 104.206/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 26/08/2010). Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada". (HC 184.557/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012).

"HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃOOCORRÊNCIA. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA NÃO ESTENDIDA AO PORTE, NEM DE ARMA OU MUNIÇÃO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

O crime previsto no art. 14, caput, da Lei n.º 10.826/2003 é um tipo penal alternativo que prevê treze condutas diferentes, de mera conduta e de perigo abstrato, não exigindo, assim, a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para a sua consumação.

Ora, o legislador ordinário, o criminalizar os núcleos portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, preocupou-se, essencialmente, com o risco que tais condutas, à deriva do controle estatal, representam para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutela penal, pune-se essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto. Ordem denegada". (HC 186.594/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ocorrência de risco ou dano à integridade física de outrem, tem-se que merece ser mantida a tipicidade material da conduta que deu ensejo à condenação singular (art. 12 da Lei n.º 10.826/03), de modo a garantir a efetiva aplicação da justiça, e, sobretudo, atribuir uma resposta positiva à sociedade.

Por outro lado, acompanho o Relator com relação à redução da pena-base e do quantum de incidência da atenuante da confissão espontânea para o tráfico de drogas , tornando-a definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto.

Portanto, divirjo do Relator apenas no que concerne à absolvição do apelante do crime de posse ilegal de munições de uso permitido, ficando mantida a pena e o regime prisional fixados na sentença quanto ao mesmo (01 ano de detenção e 10 diasmulta, no regime aberto).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, em parte com o parecer e, em parte com o Relator, dou parcial provimento ao recurso defensivo, somente para reduzir a pena-base e o quantum de incidência da atenuante da confissão espontânea para o tráfico de drogas.

Torno a pena definitiva de Giovanni em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime semiaberto, e 01 ano de detenção e 10 dias-multa, no regime aberto.

O Sr. Des. José Ale Ahmad Netto. (Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO O REVISOR, QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. José Ale Ahmad Netto

Relator, o Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques e Des. José Ale Ahmad Netto.

Campo Grande, 4 de fevereiro de 2020.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/808497789/apelacao-criminal-apr-245083620198120001-ms-0024508-3620198120001/inteiro-teor-808497965