jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08009599520188120001 MS 0800959-95.2018.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 0800959-95.2018.8.12.0001 MS 0800959-95.2018.8.12.0001
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
13/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 2020
Relator
Des. Marco André Nogueira Hanson
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08009599520188120001_0ab43.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800959-95.2018.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Apelante : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procurador : Rafael Weber Landim Marques (OAB: 180967/RJ)

Apelado : José Dias da Silva

Advogado : José Antônio Carriço de Oliveira Lima (OAB: 1897/MS)

Advogado : Eurípedes Júlio R. M. Guedes Fagundes (OAB: 14332/MS)

Advogado : Leonardo Borges Oliveira Lima (OAB: 9607/MS)

EMENTA - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO ARGUIDA DE OFÍCIO – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO EM PARTE - REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA – INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE HABITUAL DO SEGURADO – CONDIÇÕES PESSOAIS CONSIDERADAS – TERMO INICIAL – DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CRITÉRIOS APLICADOS ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA – CUSTAS DEVIDAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSTERGAÇÃO PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE EM REEXAME.

O recurso voluntário não deve ser conhecido no ponto em que trata do valor dos honorários periciais, em razão de ter se operado a preclusão, uma vez que não interposto o recurso cabível a época da decisão.

A aposentadoria por invalidez somente tem cabimento quando o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência art. 42, Lei nº 8.213/91. Trabalhador braçal de baixa escolaridade e qualificação profissional. Sequela de acidente do trabalho que impõe incapacidade laboral absoluta ao exercício de atividade regular de subsistência. Preenchidas as condições da Lei, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez.

O termo inicial da aposentadoria por invalidez é a data da cessação do auxílio-doença

De acordo com o julgamento do Tema 905, realizado em 22/02/2018, cujo acórdão foi publicado em 02/03/2018, firmou-se a tese de que "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza." e, ainda, que "3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)."

O INSS está obrigado ao pagamento das custas no final da lide, caso vencido.

Nas condenações ilíquidas contra a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios ocorrerá quando da liquidação da sentença, nos moldes do art. 85, §§ 3º e 4º.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, acolheram preliminar de preclusão, conheceram em parte do recurso do INSS e deram-lhe parcial provimento e retificaram parcialmente a sentença em reexame, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 11 de fevereiro de 2020

Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , qualificado nos autos da ação previdenciária (feito nº 0800959-95.2018.8.12.0001, da 13º Vara da Comarca de Campo Grande/MS) que lhe promove José Dias da Silva, também qualificado, inconformado com a sentença proferida na origem que o condenou a pagar ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez devido ao dia imediato da cessação do último auxílio-doença por ele recebido, interpôs apelação cível (f. 190/205).

No recurso de apelação a autarquia federal defendeu a ausência de incapacidade total e permanente do autor, a justificar o deferimento da aposentadoria por invalidez do mesmo e, ainda, a necessidade de alteração do termo inicial do benefício, pugnando que este seja da data da juntada do laudo pericial nos autos.

Aduziu, ainda, que em relação a correção e juros deve se aplicar o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, pois referido artigo foi considerado constitucional pelo STF em relação às parcelas anteriores à data da requisição precatória.

Sustentou que deve ser excluída qualquer condenação em seu desfavor referente ao pagamento de custas processuais, eis que esta Autarquia está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4, I, da Lei nº. 9.289/96, do art. 24.A, da Lei nº. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do art. , § 1º, da Lei nº. 8.620/93.

Asseverou que os honorários periciais devem ser fixados em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), correspondentes ao valor máximo previsto para as perícias na área médica pela Resolução nº 558/2007 do CJE.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo.

A parte apelada apresentou contrarrazões recursais (f. 208-214).

Submeto, de ofício, o feito a reexame.

Oportunizado ao apelante que se manifestasse acerca da preliminar, arguida de ofício, de não conhecimento de parte de seu recurso por preclusão, este se manifestou às fls. 225-226.

É o relatório.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Conforme relatado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , qualificado nos autos da ação previdenciária (feito nº 0800959-95.2018.8.12.0001, da 13º Vara da Comarca de Campo Grande/MS) que lhe promove José Dias da Silva, também qualificado, inconformado com a sentença proferida na origem que o condenou a pagar ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez devido ao dia imediato da cessação do último auxílio-doença por ele recebido, interpôs apelação cível (f. 190/205).

Necessidade de reexame de sentença

Saliente-se, de início, que, apesar de o Juízo singular ter dispensado o reexame necessário da sentença, a sentença deve ser necessariamente reexaminada por este Tribunal, ainda que de ofício.

Isto porque, a sentença proferida em primeiro grau é ilíquida.

Desta forma, afigura-se imprescindível proceder ao reexame necessário, perspectiva esta que se afigura consonante com o Enunciado nº 490 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)

Logo, impõe-se reexaminar a sentença de ofício.

Da preliminar de preclusão arguida de ofício

O recurso não deve ser conhecido quanto à pretensão de redução do valor dos honorários periciais.

Isso porque eles foram fixados em decisão interlocutória proferida em março de 2018 (f. 58-59), não tendo sido interposto agravo de instrumento contra tal decisão, razão pela qual ocorreu a preclusão, não sendo impugnável a matéria neste momento via recurso de apelação.

Nesse sentido, colho precedente:

RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-ACIDENTE AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO

TERMO INICIAL DATA DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

PERCENTUAL NÃO FIXADO NA SENTENÇA

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

HONORÁRIOS PERICIAIS PRECLUSÃO FIXAÇÃO DE FORMA CONDIZENTE COM O TRABALHO DO PROFISSIONAL VALOR NÃO IMPUGNADO POR MEIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUANDO DA PROLAÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA RECURSO CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO EM PARTE. O termo inicial para a implantação e pagamento de benefício previdenciário por acidente de trabalho é o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos termos do artigo 43, da Lei n.º 8.213/1991. No caso dos autos, como ainda não havia sido concedido o auxílio doença, o termo inicial conta-se a partir do indeferimento administrativo. Adequada a determinação de que a verba honorária, a ser fixada em valor correspondente ao pagamento das parcelas vencidas até a prolação da decisão, será arbitrada somente em liquidação de sentença. Se a matéria concernente aos honorários periciais foi decidida no início da lide (em 2015), não tendo sido interposto, à época, qualquer recurso, houve preclusão da matéria, não podendo a parte dele tratar em recurso de apelação. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido apenas para definir corretamente os índices de correção monetária. Remessa necessária provida em parte apenas para determinar que o termo inicial para a concessão do benefício (DIB) seja a data do indeferimento administrativo. (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0817700-84.2016.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. João Maria Lós, j: 14/08/2018, p: 22/08/2018)

Deixo de conhecer, portanto, dessa parte do recurso.

Efeitos legais da apelação e Juízo de admissibilidade

Na hipótese vertente, considerando-se que não subsiste pedido de alteração dos efeitos legais da apelação, a qual detém duplo efeito por força de lei (caput do art. 1.012, do CPC), e tendo em vista que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço parcialmente do presente recurso voluntário, pelas razões expostas no tópico anterior, e do reexame e passo à análise de suas razões.

Mérito recursal

Aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91)

Cuida-se de ação de conhecimento por meio da qual a parte autora pleiteia a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

garanta a subsistência.

O réu limitou-se a impugnar a alegada incapacidade laboral.

A existência da lesão e do nexo de causalidade entre o infortúnio e o trabalho desenvolvido pelo segurado restaram incontroversos no processo, de modo que tais circunstâncias independem de prova à vista do que preceitua o artigo 374, inciso III, do Código de Processo Civil.

O cerne da controvérsia diz respeito à existência, ou não de incapacidade laborativa.

Conforme consta no laudo pericial, "o periciado é portador de Dor Articular (CID10 M25.5) no Ombro Esquerdo / Tendinite do Supra Espinhoso (CID10M 75)/alterações inflamatórias e degenerativas crônicas do tendão muscular da articulação necessitando de tratamento cirúrgico" (fl. 137), concluindo o perito que o autor apresenta Incapacidade Laborativa Parcial e Permanente, sendo incapaz para exercer a função declarada de sepultador e similar e capaz para exercer ocupação tipo vigia, porteiro e similar.

Como bem destacado na sentença, ainda que o autor não esteja incapacitado para toda e qualquer atividade, foi considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Cuida-se o segurado de pessoa com 56 anos de idade que possui baixo nível de escolaridade (analfabeto funcional), não se podendo dele exigir que tenha outra atividade que não aquela que já exercia (sepultador).

Assim, considerando as condições pessoais do autor (grau de instrução etc.), bem como as patologias que o acometem, não há dúvidas quanto à sua incapacidade permanente, bem como da impossibilidade de reabilitação para o exercício habitual que lhe garanta a subsistência.

O Superior Tribunal de Justiça já vem adotando o entendimento de que as provas para se aferir a incapacidade do segurado devem ser analisadas de forma global:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. Recurso especial. Aplicabilidade do CPC/1973. Concessão de auxílio-acidente. Violação do artigo 535 do CPC/1973. Não ocorrência. Aposentadoria por invalidez. Incapacidade laborativa comprovada. Condição pessoal do segurado que retira a possibilidade de reabilitação na atividade anteriormente desempenhada. O magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Observância dos aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais. Reexame de matéria fático-probatória. Súmulas nºs 7 e 83 do STJ. Divergência jurisprudencial prejudicada. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.528.329; Proc. 2015/0089101-0; MG;

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 10/04/2017)

É certo que a destreza é característica fundamental para que o autor execute suas tarefas habituais, porquanto é trabalhador que sempre desempenhou atividades braçais. As sequelas definitivas apontadas pela prova pericial acarretaram sua incapacidade total e definitiva para o exercício da atividade laborativa a que se dedicava habitualmente.

Ademais, tudo faz crer que o demandante não logrará desempenhar outra atividade profissional, ao que se depreende do seu histórico de vida, da sua experiência profissional, qualificação intelectual. É conhecida a dificuldade encontrada por pessoas sem maior qualificação profissional de se recolocarem no mercado de trabalho no atual cenário socioeconômico. Daí porque se conclui que é bastante remota a perspectiva de reabilitação profissional da parte autora para se reinserir no mercado de trabalho em outra profissão que não requeira o emprego de força física.

Destarte, a prova pericial produzida no curso do processo, aliada aos demais elementos de convicção encartados nos autos, demonstra a incapacidade total e definitiva da segurada para o trabalho.

Incide à espécie, pois, o artigo 42, “caput”, da Lei nº 8.213/91, que prevê:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Portanto, tratando-se de lesão decorrente de acidente de trabalho que tornou o segurado, ora demandante, incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, esse faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Sobre o tema lecionam em doutrina ANTONIO LOPES MONTEIRO e ROBERTO FLEURY DE SOUZA BERTAGNI (“in” Acidentes de trabalho e doenças ocupacionais: conceito, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas, Ed. Saraiva, SP, 7ª ed., 2012, p. 78):

Na atual conjuntura de desemprego, há que se analisar com certo cuidado a situação do segurado na hora da decisão de aposentá-lo ou não por invalidez. Em primeiro lugar a lei utiliza a expressão 'atividade que lhe garanta a subsistência'. Isso quer dizer que outros fatores devem ser analisados além da mera sequela incapacitante. Assim devem ser tidos em conta a idade, a escolaridade, o meio social, a capacidade

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

profissionalizante etc.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência desse Tribunal:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO PREVIDENCIÁRIA LAUDO PERICIAL ATESTANDO A IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO DO SEGURADO PARA SUA OCUPAÇÃO HABITUAL APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA CIRCUNSTÂNCIAS SÓCIOECONÔMICAS, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEIS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO -JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NA FORMA DO RE 870.947/SE TEMA 810, DE REPERCUSSÃO GERAL APLICAÇÃO DO IPCA-E RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Evidenciada, através de prova técnica, a impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria é medida que se impõe, levando-se em conta, além disso, as condições sócioeconômica, profissional e cultural do mesmo. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no RE n.º 870.947/SE tema 810 , com repercussão geral e representativo da controvérsia firmou entendimento de que o índice de correção monetária de condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o IPCA E. ( TJMS . Apelação n. 0804105-67.2016.8.12.0017, Nova Andradina, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcelo Câmara Rasslan, j: 05/06/2018, p: 07/06/2018)

Portanto, não merece reparos a sentença nesse ponto.

Termo inicial do benefício

Na hipótese, conforme relatado, observa-se que o autor já vinha recebendo na esfera administrativa o benefício de auxílio-doença, o qual restou interrompido de forma indevida.

Diante disso, o termo inicial para fluência do benefício é data da cessação do último benefício concedido na esfera administrativa. Isto porque, havendo prévia concessão de auxílio-doença na via administrativa, é da data de cessação deste é que deve ser pago ao beneficiário, que já fazia jus ao benefício.

Neste sentido:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ADMINISTRATIVA DATA DE IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PERÍODOS EM QUE RESTOU INTERROMPIDO juros E CORREÇÃO MONETÁRIA artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SÚMULA 111 DO STJ

RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PROVIDOS EM PARTE. De acordo com o artigo 59, da Lei n. 8.213/1991, o auxíliodoença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Conforme a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido indevidamente cancelado o auxíliodoença, o termo inicial do restabelecimento do referido benefício é o dia seguinte ao da suspensão do pagamento. Nas hipóteses de condenação da Fazenda Pública de natureza não tributária, os juros moratórios corresponderão aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e a correção monetária, por sua vez, deverá ser calculada pelo INPC para as dívidas previdenciárias do Regime Geral de Previdência Social. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. (TJMS. Apelação n. 0802971-24.2014.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 22/02/2018, p: 26/02/2018)

Mantem-se, pois, a sentença nesse ponto.

Dos Encargos acessórios

Com efeito, o tema controvertido diz respeito à aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009), que determina a utilização dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança, para fins de atualização monetária e compensação da mora com relação aos débitos da fazenda pública, independentemente de sua natureza.

O artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, em sua redação original, previa que "Os juros de mora , nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano".

Após a Lei nº 11.960/2009, passou a prever o seguinte:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

caderneta de poupança . Destaquei.

Sobre a matéria, a sentença assim definiu:

"Para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (estes a partir da citação), nos termos do disposto no art. 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009" (f. 188)

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947, que teve repercussão geral reconhecida (Tema 810), cujo acórdão foi publicado em 20/11/2017, ponderou que a presente controvérsia, apesar de em grande medida sobrepor-se ao tema julgado nas ADIs nº 4.357 e 4.425, revela algumas sutilezas formais, sobretudo na hipótese da correção monetária, assentando que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à “atualização de valores de requisitórios”.

A ementa do julgado da Suprema Corte restou assim redigida:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

Ademais, em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça Tema 905, realizado em 22/02/2018, cujo acórdão foi publicado em 02/03/2018, firmou-se a tese de que "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza." e, ainda, que "3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC , para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora , incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (destaquei).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Assim, quanto a este ponto, a sentença merece parcial reparo.

Das custas processuais

Com relação à alegação do apelante de que a sentença carece de reforma porque é isento do recolhimento das custas processuais, tenho que não merece acolhimento.

Como consabido, a necessidade de recolhimento de preparo para recursos interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social suscitou considerável divergência no Estado de Mato Grosso do Sul.

Isto porque, a Lei 1.936/98 estabelecia em seu art. 11, § 1º que:

Art. 11. São isentos do recolhimento das custas:

§ 1º A União, os Estados, os municípios e as fundações de direito público não estão sujeitos ao recolhimento das custas, salvo ônus de sucumbência.

Percebe-se que a supramencionada lei não previa a isenção de custas para as autarquias, conferindo tal direito apenas às fundações de direito público.

Posteriormente, a Lei nº 3.151/2005, que organiza a carreira de Procurador de Entidades Públicas, integrante do Grupo de Gestão Governamental do Plano de Cargos, Empregos e Carreiras do Poder Executivo, ressaltou:

Art. 46. O art. 7º da Lei nº 1.936, de 21 de dezembro de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação.

'Art. 7º São dispensados do pagamento de custas processuais a União, os Estados, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações.

Parágrafo único. As disposições deste artigo não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista.' (NR)

Assim, com a entrada em vigor da Lei nº 3.151/2005, a isenção do pagamento de custas para as autarquias estaduais aparentemente estava solucionada.

Entretanto, a citada lei foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade, oportunidade em que foi declarada, por maioria do Tribunal Pleno, sua inconstitucionalidade. Veja-se:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

COMPETÊNCIA RESERVADA AO CHEFE DO PODER JUDICIÁRIO REGIMENTO DE CUSTAS DOS ATOS PROCESSUAIS DO PODER JUDICIÁRIO AFRONTA AOS ARTIGOS 110 E 114, INCISO I, ALÍNEA E DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

A iniciativa de Lei para conceder isenção de custas judiciárias e estender a sua incidência a outros entes, embora se trate de matéria tributária, cabe privativamente ao Poder Judiciário, conforme dispõe o art. 114, inciso I, alínea e, da Constituição Estadual, por se tratar de matéria de organização e divisão judiciária, cuja iniciativa para sua alteração cabe ao Tribunal de Justiça. (TJMS-Pleno, Proc. 2007.019365-0, Rel. Atapoã da Costa Feliz, Jul. 16.7.2008)

Como se vê, prevaleceu o entendimento de que a Lei nº 3.151/2005 não poderia estender às autarquias a incidência da isenção de custas prevista na Lei nº 1.936/98, porquanto tratava-se de matéria cuja iniciativa é privativa do Tribunal de Justiça.

A solução para tal dissensão veio com o advento do Novo Regimento de Custas Judiciais do Estado de Mato Grosso do Sul, Lei nº 3.779, de 11 de novembro de 2009, que estipula expressamente em seu art. 24:

Art. 24. São isentos do recolhimento da taxa

judiciária:

I - a União, os Estados, os Municípios e respectivas autarquias e fundações; (...)

§ 1º A isenção prevista no inciso I deste artigo não dispensa o reembolso à parte vencedora das custas que efetivamente tiver suportado e nem se aplica ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

§ 2º As custas processuais em relação ao INSS serão pagas, ao final, pelo vencido.

Percebe-se, pois, que a Lei nº 3.779/09, corroborando com a Súmula 178 1 .

Por isso, indene de dúvidas que as custas processuais, deverão ser arcadas ao final da demanda pela autarquia.

Perfilhando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já ementou:

PREVIDENCIÁRIO. INSS. AUTARQUIA

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

FEDERAL. PRIVILÉGIOS E PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. CUSTAS. FINAL. REEXAME NECESSÁRIO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. ARTIGO 475 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as autarquias federais e estaduais estão compreendidas no conceito de Fazenda Pública, motivo porque lhes é conferida a prerrogativa de pagar as custas ao final do processo.(...) (STJ, Resp Nº 1.001.562/PR, Rel. Paulo Gallotti, Provimento Monocrático em 20.11.07)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. (...) PREPARO RECURSAL. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INSS. PRERROGATIVA. LEI Nº 8.620/1993. DECISÃO MANTIDA.

(...)

2. A Fazenda Pública está dispensada do depósito antecipado do montante referente a custas e emolumentos. Ficará obrigada ao pagamento no final da lide, caso vencida.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ-5ªT., Proc. AgRg no Resp 1038274/PR, Rel. JORGE MUSSI, Jul. 29/05/2008, DJe 04/08/2008)

Igual posição pode ser encontrada neste egrégio Tribunal Estadual. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DO INSS

NECESSIDADE DE DEPÓSITO CUSTAS PROCESSUAIS DEVIDAS AO FINAL (...) RECURSO NÃO PROVIDO.

O INSS não está isento de preparo, mas é dispensado de seu prévio recolhimento, devendo efetuá-lo, ao final do processo, caso ficar vencido. (...) (TJMS-1ªTC., Proc. 2009.014193-2, Rel. Sérgio Fernandes Martins, Jul. 23/02/2010)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE

AUXÍLIO ACIDENTE INSS PREPARO DISPENSA DO RECOLHIMENTO PRÉVIO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS ACOLHIDO ARTIGO 27, CPC O PAGAMENTO SERÁ DEVIDO AO FINAL DA DEMANDA, CASO O INSS SAIA VENCIDO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (...)

RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

1. O INSS está dispensado do recolhimento prévio das custas e despesas processuais, devendo tal pagamento ser efetuado somente ao final, isto é, após o trânsito em julgado da ação em que a referida autarquia for vencida. (...) (TJMS-3ªTC., 2008.016388-7, Rel. Fernando Mauro Moreira Marinho, Jul.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

25/01/2010)

Assim, responde o INSS pelas custas, conforme fixado na sentença.

Verba honorária

À luz do vigente regramento processual civil, como a parte sucumbente trata-se de autarquia pública, deve-se observar o §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, que estabelecem parâmetros de fixação da verba honorária quando a fazenda pública figurar como parte na causa.

Além disso, por cuidar-se de sentença não líquida (implantação de benefício previdenciário), a fixação do percentual da verba honorária devida pela autarquia federal somente poderá ocorrer quando liquidado o julgado (inc. II do § 4º do art. 85, CPC).

Logo, neste aspecto, a sentença merece reparos.

Sucumbência recursal

No caso, considerando-se que a sentença é ilíquida, também para os honorários recursais deverá incidir a regra do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, cabendo ao Juízo da liquidação a majoração da verba honorária, em razão do trabalho adicional realizado pelo procurador da parte requerente neste Juízo recursal.

Do prequestionamento

Quanto ao pretendido prequestionamento de matérias tão só para viabilizar recurso às cortes superiores, registre-se que todas as questões suscitadas pelas partes foram consideradas para o julgamento, explícita ou implicitamente, devendo a decisão ser interpretada pela conjugação de todos os seus elementos, consoante esclarece o § 3º do art. 489 do CPC/2015:"A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé".

Assim, restam superados os prequestionamentos em relação aos diplomas legais invocados, sobre os quais o 'decisum' vergastado não tenha se manifestado.

Dispositivo final

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

no art. 1º-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e, por fim,

2) determinar que o valor da verba honorária de primeira e segunda instância seja mensurado após a liquidação do julgado (art. 85, § 4º, inc. II do CPC).

Mantenho a sentença no que mais dispõe.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM PRELIMINAR DE PRECLUSÃO, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO DO INSS E DERAMLHE PARCIAL PROVIMENTO E RETIFICARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA EM REEXAME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Eduardo Machado Rocha e Des. Vilson Bertelli.

Campo Grande, 11 de fevereiro de 2020.

in

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/809404177/apelacao-civel-ac-8009599520188120001-ms-0800959-9520188120001/inteiro-teor-809404356