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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 00285524020158120001 MS 0028552-40.2015.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Seção Criminal
Publicação
17/02/2020
Julgamento
13 de Fevereiro de 2020
Relator
Juiz Waldir Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EI_00285524020158120001_f0e6d.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

12 de fevereiro de 2020

2ª Seção Criminal

Embargos Infringentes e de Nulidade - Nº 0028552-40.2015.8.12.0001/50000 - Campo Grande

Relator em substituição legal – Exmo. Sr. Juiz Waldir Marques

Embargante : Wesley Silva da Silva

DPGE - 2ª Inst. : Oziel Miranda (OAB: 5372/MS)

Embargado : Ministério Público Estadual

Proc. Just : Helton Fonseca Bernardes

Prom. Justiça : Fernando Martins Zaupa (OAB: 255791/MP)

Interessado : Tiago da Silva Rocha

DPGE - 2ª Inst. : Oziel Miranda (OAB: 5372/MS)

Interessado : Amarildo Estaque Nunes Soares

Interessado : Alex Lopes de Lima

Interessado : Eder Carlos dos Santos

Interessado : Gledson de Almeida Silva

Interessado : Julio Cesar Pacheco de Andrade

Interessado : Leonardo Felipe Ferreira da Silva

Interessado : Leandro Varotto

Interessado : Willyan Leal de Souza

Interessado : Marcos Leandro de Souza Soares

Interessada : Adrieli Zorrilha

Interessado : Pedro Camilo Marangoni da Paz

Interessado : Rafael Alex da Silva

Interessado : Alex Rodrigues Correa

Interessado : Amilton Rios Heleno

Interessada : Ana Cristina Gregorio

Interessado : Camilo Oliveira da Silva

Interessado : Douglas Jara Cavanha Alves

Interessado : Antonio Eder Pereira da Silva

Interessado : Donizete de Paula Silva

Interessado : Edi Carlos Pereira da Silva

Interessado : Edson Vinicius Dias

Interessado : Esdras Augusto do Nascimento Júnior

Interessado : Everton Santos da Silva

Interessado : Edmar dos Santos

Interessado : Eldimar Rodrigues Silveira

Interessado : Fábio Rogério Bigoto

Interessado : Felipe Alisson Oliveira de Lima

Interessado : Felipe Goncalves da Silva

Interessado : Fernando Sabino Gomes

Interessado : Flávio Maldonado Cavalcante

Interessado : Flávio da Silva Nunes

Interessado : Francolino Teixeira da Silva

Interessada : Gislene Sanable Pinto

Interessado : Genício Rodrigues dos Santos

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Interessado : Henrique José Galvão

Interessado : Herikson Romero Mariano

Interessada : Ivanir de Lourdes Brito Nascimento

Interessado : Icaro de Kassio Moreira

Interessado : Jaqueline de Araujo Moraes

Interessado : Jamil Ferreira Abranches

Interessado : Jean Carlos dos Santos Ribeiro

Interessado : Jeferson de Oliveira Mendes

Interessado : Jeferson Lima Martins

Interessado : Joshua Bruno Barbosa Souza

Interessado : João Paulo Neves Dutra

Interessado : José Carlos Rodrigues da Silva

Interessado : Juniel Donizete de Jesus Rodrigues

Interessado : Leidislau da Silva Mendonça

Interessado : Leandro Serafim Natal

Interessado : Luiz Alberto Ribeiro Pereira

Interessado : Luís Carlos Medina Rios Bezerra

Interessado : Marciano Teixeira da Silva

Interessado : Marcos Assis da Silva

Interessada : Marileth Siverio da Silva

Interessado : Nilton Cezar de Paula Junior

Interessado : Osmar do Amaral

Interessado : Paulo Henrique Rodrigues Corrêa da Costa

Interessado : Paulo Barbosa Feitosa

Interessado : Paulo Sérgio da SIlva

Interessado : Paulo Henrique Carvalho Luiz

Interessado : Renato de Barros Duarte

Interessada : Rosa de Fátima Oliveira do Prado

Interessado : Renato Michel Martins de Lima

Interessado : Rogério Pacheco Leite

Interessado : Rudney dos Santos Pimenta

E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - REGIME FECHADO FIXADO CORRETAMENTE - EMBARGOS REJEITADOS.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, incabível a fixação do semiaberto, tendo em vista que o recorrente apresenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, além do que a manutenção do regime fechado encontra-se devidamente fundamentado na gravidade do crime, justificando a fixação do regime mais gravoso.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, com o parecer, negaram provimento aos embargos infringentes.

Campo Grande, 12 de fevereiro de 2020.

Juiz Waldir Marques – Relator em substituição legal

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Juiz Waldir Marques – Em substituição legal

Wesley Silva da Silva , através da Defensora Pública Criminal de Segunda Instância, interpõe EMBARGOS INFRINGENTES contra acórdão de p. 6.922-6.935 que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do revisor, vencido o relator que o provia em menor extensão.

Os embargantes narram que foram denunciados e condenados à pena de 04 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime capitulado no art. 2º, § 2º, c/c o art. , § 1º, da Lei nº 12.850/2013.

Aduz que foi interposta apelação pleiteando a absolvição por insuficiência de provas e interposto recurso pela acusação, o qual requereu a exasperação das penas-bases aplicadas. Bem como a fixação de regime inicial fechado.

A defesa postula pela prevalência do voto vencido proferido pelo Desembargador Relator Ruy Celso Barbosa Florence, com o fim de estabelecer o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena.

O recurso foi processado (p. 5).

A Procuradoria de Justiça opina pelo improvimento recursal (p. 14-17).

V O T O

O Sr. Juiz Waldir Marques – Em substituição legal

Wesley Silva da Silva , através da Defensora Pública Criminal de Segunda Instância, interpõe EMBARGOS INFRINGENTES contra acórdão de p. 6.922-6.935 que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do revisor, vencido o relator que o provia em menor extensão.

Os embargantes narram que foram denunciados e condenados à pena de 04 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime capitulado no art. 2º, § 2º, c/c o art. , § 1º, da Lei nº 12.850/2013.

Aduz que foi interposta apelação pleiteando a absolvição por insuficiência de provas e interposto recurso pela acusação, o qual requereu a exasperação das penas-bases aplicadas. Bem como a fixação de regime inicial fechado.

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Pois bem. Os embargos infringentes são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido.

Trago à baila o teor do voto condutor, da lavra do Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques:

"(...) II) DO REGIME PRISIONAL.

O Ministério Público Estadual requer ainda a alteração do regime prisional para o fechado. O pedido em questão comporta acolhimento, isso porque, ainda que a quantidade da pena aplicada seja inferior a oito anos de reclusão e o apelado Wesley não seja reincidente, não se pode olvidar que, no presente caso, estamos diante de conduta relacionada a organização criminosa – crime de elevada reprovabilidade e premeditação, que apresenta um grande número de pessoas, divididas em grupos e com atividades definidas – causador de imensuráveis prejuízos sociais, que reflete a necessidade de intensa e eficaz intervenção do Poder Judiciário, mediante o estabelecimento de uma sanção penal maior, tudo com a finalidade de punir o agente e prevenir a prática de novas condutas dessa natureza. Essas finalidades não serão alcançadas senão pela imposição de uma sanção penal de caráter mais severo, o que enseja em alteração do regime aberto para o fechado, na forma do art. 33, § 3º, do Código Penal. (...)"

Por sua vez, o nobre Des. Ruy Celso Barbosa Florence, assim concluiu:

" Passo ao exame da dosimetria da pena.

Conforme a sentença, relativamente a Wesley, a pena-base foi fixada no mínimo legal, por serem neutras ou favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Relativamente a Tiago, a penabase foi ajustada em 03 anos e 06 meses de reclusão e 20 dias-multa em razão dos antecedentes negativos.

Em suas razões, o MPE requer a valoração negativa das moduladoras referentes à culpabilidade, antecedentes (apenas para Tiago), personalidade, conduta social, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Com relação à culpabilidade, assiste razão ao MPE ao postular a valoração negativa, haja vista que, conforme apurado, os réus em questão exerciam papel de destaque na referida organização criminosa, eis que eram responsáveis pela guarda de livros e registros dos faccionados inadimplentes, devendo referida atuação refletir na dosagem da pena, por merecer maior censura.

No que se refere aos antecedentes de Tiago, o MPE carece de interesse de agir, haja vista que em primeira instância referida moduladora já foi considerada negativa, resultando no aumento de 06 meses da pena-base.

Noutro vértice, entendo que o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua personalidade, pois cada pessoa tem a personalidade que lhe é possível ter (cf. Carvalho, Salo. “Aplicação da pena no Estado Democrático de Direito e Garantismo: considerações a partir do Princípio da Secularização”. p. 46 e seguintes. in CARVALHO,

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Amilton Bueno de & CARVALHO, Salo de. “Aplicação da Pena e Garantismo”. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001).

Do mesmo modo, é incorreto impor maior sanção à guisa de" má "conduta social, pois"em um Estado laico (secularizado), fundado na soberania popular, o direito penal não tem como missão 'aperfeiçoar' moralmente os cidadãos . Sob os auspícios do Estado social e Democrático de Direito, comportamento criminoso não se confunde com comportamento pecaminoso "(FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face do princípio da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 49). Conforme o ensinamento de José Luis Díez Ripollés, “a pretensão de que os cidadãos renunciem desde o princípio a adotar determinadas condutas de vida, devendo responder penalmente em caso contrário, assenta as bases de uma sociedade totalitária” (RIPOLLÉS, José Luis Díez. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 157-158).

Ademais,"a culpabilidade pela conduta de vida é o mais claro expediente para burlar a vigência absoluta do princípio da reserva legal e estender a culpabilidade em função de uma 'actio inmoral in causa' , por meio da qual se pode chegar a reprovar os atos mais íntimos do indivíduo. Poucos conceitos podem ser mais destrutivos para uma sã concepção do direito penal (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. rev. e atual. p. 524 - destaquei).

Exatamente por esses motivos que tenho reiteradamente decidido que o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor).

O ilustre jurista Luigi Ferrajoli, adverte, aliás, que:

"O Estado, com efeito, não deve imiscuir-se coercitivamente na vida moral dos cidadãos nem mesmo promover-lhes, de forma coativa, a moralidade, mas somente, tutelar-lhes a segurança, impedindo que os mesmos causem danos uns aos outros. Em segundo lugar, se aplicado ao processo, e consequentemente aos problemas da jurisdição, o princípio normativo da separação impõe que o julgamento não verse sobre a moralidade, ou sobre o caráter, ou, ainda, sobre aspectos substanciais da personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos que lhe são imputados e que, por seu turno, constituem as únicas coisas que podem ser empiricamente provadas pela acusação e refutadas pela defesa. Assim, o juiz não deve indagar sobre a alma do imputado, e tampouco emitir veredictos morais sobre a sua pessoa, mas apenas individuar os seus comportamentos vedados pela lei. Um cidadão pode ser punido apenas por aquilo que fez, e não pelo que é" (in Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 208).

A jurisprudência já exarou o seguinte:

“PENA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A PUNIÇÃO. As circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena . A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime.

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E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta ('lato senso') for lícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o . (Apelação Crime Nº 70000907659, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 15/06/2000)

Cumpre observar que esse entendimento está em plena sintonia com a evolução do Direito Penal em âmbito internacional, que avança no sentido de expurgar da condenação elementos que não estejam diretamente ligados ao fato julgado.

No que se refere às consequências do crime, o MPE requer a reprovação alegando que o "envolvimento é intencional e consciente à chamada organização criminosa PCC, que está a causar terror, onda de crimes e rastro de destruição. Aderir a essa facção é assinar o contrato de promover assassinatos, mortes, roubos, sequestros e toda sorte de crime. A organização PCC é responsável inclusive pela intimidação do Estado e seus agentes, com planejamento de assassinato de juízes, promotores, delegados e outros agentes, como cotidianamente é verificado em investigações e divulgado pela imprensa". Ocorre, todavia, que a fundamentação acima exposta padece de abstração e generalidade, não sendo idônea, portanto, para elevar as penas dos acusados.

As demais circunstâncias judiciais (motivos e circunstâncias do crime) também não merecem maior desvalor, pois, conforme bem observado pela d. Procuradoria de Justiça: a) "sem razão a pretensão de negativar os motivos do crime, uma vez que (...) os argumento empregados pelo representante ministerial constituem elementar do próprio tipo penal pelo qual os réus foram denunciados"; b) "a 'longa duração do iter criminis' é inerente ao tipo penal de integração a organização criminosa, não podendo, assim, elevar a pena-base sob pena de indevido bis in idem".

Observadas tais premissas, relativamente a Wesley, a pena-base deve ser redimensionada em 03 anos e 06 meses de reclusão e 20 diasmulta. Na segunda fase da fixação das penas, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), haja vista que o mesmo era menor de 21 anos de idade na data dos fatos. Em consequência, a pena intermediária deve ser reduzida ao mínimo legal. Na terceira etapa, incide a causa de aumento do causa de aumento de pena prevista no art. 2º, § 4º, I, da LOC, em 1/3. Assim, a pena final deve ficar definitivamente estabelecida em 04 anos de reclusão e 13 dias-multa. Considerando a pena imposta e a primariedade, mantenho o regime prisional inicial aberto (CP, artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal). Incabível, todavia, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da pena imposta e da existência de uma circunstância judicial desfavorável, indicando a insuficiência da medida para ressocialização do acusado.

Com relação a Tiago, a pena-base deve ser reajustada em 04 anos de reclusão e 40 dias-multa. Na segunda etapa, incide a agravante da

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reincidência, resultando na majoração da pena em 06 meses e 05 diasmulta, como consta da sentença. Na terceira etapa, incide a causa de aumento do causa de aumento de pena prevista no art. 2º, § 4º, I, da LOC, em 1/3. Logo, a pena final deve ficar definitivamente estabelecida em 06 anos de reclusão e 60 dias-multa. Mantenho o regime inicial fechado, diante da pena imposta, da reincidência e da existência de circunstâncias judiciais negativas.

Ante o exposto, encaminho voto no sentido de: a) negar provimento aos recursos interpostos por Tiago da Silva Rocha e Wesley Silva da Silva; b) dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual a fim de elevar as penas-bases dos acusados mediante valoração negativa da culpabilidade. "

Confrontados os votos prolatados com maestria, com a devida vênia, comungo do mesmo entendimento esposado pelo condutor.

Explico.

No que tange ao pedido de alteração do regime de cumprimento de pena, nos termos do voto dissidente, entendo que deve prevalecer o voto majoritário e para tanto, transcrevo o artigo 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprila em regime semi-aberto;

(...)

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

(...)"

Com base no disposto na letra b, do artigo supra, será fixado o regime inicial semiaberto aos condenado não reincidentes, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos.

Por sua vez, o § 3º estabelece que para a determinação do regime deverão ser observadas as disposições do art. 59, do CP.

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Além do mais está devidamente fundamentada a necessidade do regime mais gravoso em razão da gravidade do delito, uma vez que se trata de uma organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital – PCC, que atua dentro e fora dos presídios do estado de Mato Grosso do Sul e de outros estados da federação, estando os respectivos integrantes associados no intuito de cometer crimes de homicídio, roubo, tráfico de drogas, furto e vários outros crimes.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos (60 porções de maconha pesando quase 1kg, além das porções de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fáticoprobatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Precedentes.

IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação

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dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

V - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, inexistindo flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

Precedentes.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 528.125/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019) (destaquei)

Assim, incabível a fixação de regime inicial mais brando, devendo ser mantido o regime inicial fechado fixado no voto condutor da lavra do Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Quanto ao prequestionamento suscitado, registre-se que toda a questão foi enfrentada, não sendo necessária a expressa menção a todos os dispositivos mencionados.

Ante ao exposto, com o parecer, nego provimento ao recurso.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros

Relator, o Exmo. Sr. Juiz Waldir Marques – Em substituição legal.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Waldir Marques, Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Des. Jairo Roberto de Quadros, Des. Jonas Hass Silva Júnior e Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Campo Grande, 12 de fevereiro de 2020.

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