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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 00285429320158120001 MS 0028542-93.2015.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Seção Criminal
Publicação
17/02/2020
Julgamento
13 de Fevereiro de 2020
Relator
Juiz Waldir Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EI_00285429320158120001_55f9b.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

12 de fevereiro de 2020

2ª Seção Criminal

Embargos Infringentes e de Nulidade - Nº 0028542-93.2015.8.12.0001/50000 - Campo Grande

Relator em substituição legal – Exmo. Sr. Juiz Waldir Marques

Embargante : Esdras Augusto do Nascimento Junior

DPGE - 2ª Inst. : Christiane M. dos S. P. Jucá Interlando

Embargante : Edson Vinicius Dias

DPGE - 2ª Inst. : Christiane M. dos S. P. Jucá Interlando

Embargado : Ministério Público Estadual

Proc. Just : Miguel Vieira da Silva

Prom. Justiça : Gerson Eduardo de Nraujo

Interessado : Eldimar Rodrigues Silveira

Advogado : Paulo Roberto Massetti (OAB: 5830/MS)

Interessado : Edmar dos Santos

DPGE - 2ª Inst. : Christiane M. dos S. P. Jucá Interlando

E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REGIME FECHADO FIXADO CORRETAMENTE – EMBARGOS REJEITADOS.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, incabível a fixação do semiaberto, tendo em vista que o recorrente apresenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, além do que a manutenção do regime fechado encontra-se devidamente fundamentado na gravidade do crime, justificando a fixação do regime mais gravoso.

Embargos rejeitados. Com o parecer.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, com o parecer, negaram provimento aos embargos infringentes.

Campo Grande, 12 de fevereiro de 2020.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Juiz Waldir Marques – Em substituição legal

Esdras Augusto do Nascimento Júnior e Edson Vinicius Dias , através da Defensora Pública Criminal de Segunda Instância, interpõe EMBARGOS INFRINGENTES contra acórdão de p. 7707-7724 que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do revisor, vencido o relator que o provia em menor extensão.

Os embargantes narram que foram denunciados e condenados à pena de 04 anos de reclusão e 13 dias-multa, em regime aberto, pela prática do crime capitulado no art. 2º, § 2º, c/c o art. , § 1º, da Lei nº 12.850/2013.

Aduz que foi interposta apelação pleiteando a absolvição por insuficiência de provas e interposto recurso pela acusação, o qual requereu a exasperação das penas-bases aplicadas, bem como a fixação de regime inicial fechado.

A defesa postula pela prevalência do voto vencido proferido pelo Desembargador Relator Ruy Celso Barbosa Florence, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

O recurso foi processado (p. 22).

A Procuradoria de Justiça opina pelo improvimento recursal (p. 27-29).

V O T O

O Sr. Juiz Waldir Marques – Em substituição legal

Esdras Augusto do Nascimento Júnior e Edson Vinicius Dias , através da Defensora Pública Criminal de Segunda Instância, interpõe EMBARGOS INFRINGENTES contra acórdão de p. 7707-7724 que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do revisor, vencido o relator que o provia em menor extensão.

Os embargantes narram que foram denunciados e condenados à pena de 04 anos de reclusão e 13 dias-multa, em regime aberto, pela prática do crime capitulado no art. 2º, § 2º, c/c o art. , § 1º, da Lei nº 12.850/2013.

Aduz que foi interposta apelação pleiteando a absolvição por insuficiência de provas e interposto recurso pela acusação, o qual requereu a exasperação das penas-bases aplicadas, bem como a fixação de regime inicial fechado.

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regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Pois bem. Os embargos infringentes são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido.

Trago à baila o teor do voto condutor:

"(...) Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, divirjo em parte do Relator, o que faço pelos fundamentos que serão expostos a seguir:

O Ministério Público Estadual requer a elevação da pena-base dos réus com base nas circunstâncias judiciais referente à culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

O Relator, como acima já dito, elevou a pena-base dos réus somente com relação à circunstância judicial referente à culpabilidade e culpabilidade e antecedentes somente com relação ao réu Esdras, afastando as demais circunstâncias judicias.

Nesse ponto, acompanho o Relator quanto a elevação das penasbases dos réus Eldimar, Edmar e Esdras, mediante a valoração negativa somente da circunstância judicial referente à culpabilidade e com relação ao réu Esdras também com relação à aos antecedentes criminais com o afastamento das demais circunstâncias judiciais, porém, por fundamentos diversos e, divirjo quanto a não alteração do regime prisional dos réus Esdras e Edson para o fechado, pelas razões que passo a expor:I) DA PENA-BASE.

No que se refere à personalidade , reputo inadequada a análise do Ministério Público acerca dessa circunstância judicial. É que, apesar de tê-la por prejudicial por considerar o réu propenso à prática criminosa, o apelante não apontou nenhum fundamento concreto capaz de dar credibilidade a tal afirmação.

Trata-se, portanto, de afirmativa vaga e abstrata que, pelo contexto em que foi apresentada, não pode subsidiar a manutenção da prejudicialidade de tal circunstância judicial.

E, nesse contexto, como já foi reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a simples alegação de que uma circunstância judicial é desfavorável,"sem nenhuma justificativa concreta que justificasse o porquê de tal conclusão, não autoriza a exasperação da pena-base (...)."(HC 157.819/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014).

Além disso, em consonância com o recente posicionamento consolidado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAResp 1311636, que considerou que eventuais condenações criminais transitadas em julgado, somente podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria a título de antecedentes criminais, a circunstância judicial da personalidade não cabe ser valorada negativamente.

Logo, a circunstância judicial da personalidade não pode interferir na fixação das penas-bases do réus como pretende o Ministério Público Estadual.

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Por conduta social deve ser considerado o" comportamento do agente no seio social familiar e profissional ", isto é," o relacionamento do acusado no meio em que vive ". 1".2 No presente caso, não foram apontados pelo Ministério Público Estadual, elementos concretos que representasse o comportamento dos réus no meio social em que vive, de modo que a pena-base não pode ser exacerbada também com base nessa circunstância judicial.

Por esses fundamentos, acompanho o Relator para elevar a penabase dos réus somente com base na circunstância judicial da culpabilidade e antecedentes, ficando afastadas as demais circunstâncias judiciais, pelos fundamentos acima expostos.

II) DO REGIME PRISIONAL.

O Ministério Público Estadual requer ainda a alteração do regime prisional para o fechado dos réus Esdras e Edson.

O pedido em questão comporta acolhimento, isso porque, ainda que a quantidade da pena aplicada seja inferior a oito anos de reclusão e os réus não sejam reincidentes, não se pode olvidar que, no presente caso, estamos diante de conduta relacionada a organização criminosa – crime de elevada reprovabilidade e premeditação, que apresenta um grande número de pessoas, divididas em grupos e com atividades definidas – causador de imensuráveis prejuízos sociais, que reflete a necessidade de intensa e eficaz intervenção do Poder Judiciário, mediante o estabelecimento de uma sanção penal maior, tudo com a finalidade de punir o agente e prevenir a prática de novas condutas dessa natureza.

Essas finalidades não serão alcançadas senão pela imposição de uma sanção penal de caráter mais severo, o que enseja em alteração do regime aberto para o fechado, na com fundamento no art. 33, § 3º, do Código Penal.

III) DISPOSITIVO.

Diante do exposto, em parte com o parecer e divergindo parcialmente do Relator, encaminho o voto no sentido de:

a) negar provimento aos recursos defensivos;

b) dar parcial provimento ao recurso ministerial , a fim de elevar a pena-base dos réus Eldimar e Edmar, por meio do reconhecimento da circunstância judicial da culpabilidade e do réu Esdras, por meio do reconhecimento da circunstância judicial da culpabilidade e antecedentes e ainda agravar o regime prisional de Esdras e Edson para o fechado.

Restando assim, a pena definitiva de Edmar dos Santos em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 66 (sessenta e seis) dias-multa; a de Eldimar Rodrigues Silveira em 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado e 40 (quarenta) dias-multa; a de Esdras Augusto do Nascimento Júnior em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 33 (trinta e três) dias-multa e Edson Vinicius Dias a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado e 13 (treze) dias-multa.

É como voto."

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Por sua vez, o nobre Des. Ruy Celso Barbosa Florence, assim concluiu:

" (...) Edmar dos Santos: na primeira fase, diante da reprovação da culpabilidade e dos "péssimos" antecedentes, a pena-base deve ser redimensionada em 5 anos de reclusão e 45 dias-multa. Na segunda etapa, diante da agravante da reincidência, a pena intermediária deve ficar ajustada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 50 dias-multa . Na terceira, incide a causa de aumento do § 4º, inciso I, do artigo 2º da Lei 12.850/2013, cujo percentual deve ser mantido em 1/3, haja vista que, conforme bem destacado pelo julgador de primeira instância, restaram provados dois homicídios perpetrados mediante arma de fogo a mando da organização denominada PCC. Assim, a pena deve ficar definitivamente estabelecida em 7 anos e 04 meses de reclusão e 66 dias-multa. Diante da pena imposta, da reincidência e da existência de circunstâncias judiciais negativas, mantenho o regime prisional inicial fechado (CP, artigo 33, § 2º, alínea a e § 3º, do Código Penal). Os mesmos motivos impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o sursis.

Eldimar Rodrigues Silveira: na primeira fase, diante da reprovação da culpabilidade e dos antecedentes, a pena-base deve ser redimensionada em 4 anos de reclusão e 25 dias-multa. Na segunda etapa, diante da agravante da reincidência, a pena intermediária deve ficar ajustada em 4 anos e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa. Não há ensejo para o reconhecimento da atenuante do artigo 65, III, d, do Código Penal, pois o réu não confessou a autoria. Na terceira, incide a causa de aumento do § 4º, inciso I, do artigo 2º da Lei 12.850/2013, cujo percentual deve ser mantido em 1/3, haja vista que, conforme bem destacado pelo julgador de primeira instância, restaram provados dois homicídios perpetrados mediante arma de fogo a mando da organização denominada PCC. Assim, a pena deve ficar definitivamente estabelecida em 6 anos de reclusão e 40 dias-multa. Diante da pena imposta, da reincidência e da existência de circunstâncias judiciais negativas, mantenho o regime prisional inicial fechado (CP, artigo 33, § 2º, alínea a e § 3º, do Código Penal). Os mesmos motivos impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o sursis.

Esdras Augusto do Nascimento Júnior: na primeira fase, diante da reprovação da culpabilidade e dos antecedentes, a pena-base deve ser redimensionada em 4 anos de reclusão e 25 dias-multa. Na segunda etapa, não há alterações. Na terceira, incide a causa de aumento do § 4º, inciso I, do artigo 2º da Lei 12.850/2013, cujo percentual deve ser mantido em 1/3, haja vista que, conforme bem destacado pelo julgador de primeira instância, restaram provados dois homicídios perpetrados mediante arma de fogo a mando da organização denominada PCC. Assim, a pena deve ficar definitivamente estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão e 33 dias-multa. Diante da pena imposta e da existência de circunstâncias negativas, o regime prisional inicial deve ser recrudescido para o semiaberto (CP, artigo 33, § 2º, alínea b e § 3º, do Código Penal).

Edson Vinicius Dias: a pena permanece como dosada na sentença, 4 anos de reclusão e 13 dias-multa. Mantenho o regime prisional inicial aberto (CP, artigo 33, § 2º, alínea c e § 3º, do Código Penal). Deixo de

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conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois as circunstâncias do delito indicam que a medida seria insuficiente para ressocialização do acusado (CP, artigo 44, III).

Ante o exposto, encaminho voto no sentido de negar provimento aos recursos defensivos e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual a fim de: a) negativar a circunstância judicial da culpabilidade com relação aos réus Eldimar Rodrigues Silveira e Edmar dos Santos , reajustando as respectivas penas nos termos deste voto; b) negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e antecedentes com relação a Esdras Augusto do Nascimento Júnior , reajustando a respectiva pena nos termos deste voto.

Decisão em parte com o parecer. "

Confrontados os votos prolatados com maestria, com a devida vênia, comungo do mesmo entendimento esposado pelo condutor.

Explico.

No que tange ao pedido de alteração do regime de cumprimento de pena, nos termos do voto dissidente, entendo que deve prevalecer o voto majoritário e para tanto, transcrevo o artigo 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprila em regime semi-aberto;

(...)

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

(...)"

Com base no disposto na letra b, do artigo supra, será fixado o regime inicial semiaberto aos condenado não reincidentes, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos.

Por sua vez, o § 3º estabelece que para a determinação do regime deverão ser observadas as disposições do art. 59, do CP.

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Além do mais está devidamente fundamentada a necessidade do regime mais gravoso em razão da gravidade do delito, uma vez que se trata de uma organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital – PCC, que atua dentro e fora dos presídios do estado de Mato Grosso do Sul e de outros estados da federação, estando os respectivos integrantes associados no intuito de cometer crimes de homicídio, roubo, tráfico de drogas, furto e vários outros crimes.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos (60 porções de maconha pesando quase 1kg, além das porções de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fáticoprobatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Precedentes.

IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação

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dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

V - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, inexistindo flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

Precedentes.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 528.125/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019) (destaquei)

Assim, incabível a fixação de regime inicial mais brando, devendo ser mantido o regime inicial fechado fixado no voto condutor da lavra do Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Quanto ao prequestionamento suscitado, registre-se que toda a questão foi enfrentada, não sendo necessária a expressa menção a todos os dispositivos mencionados.

Ante ao exposto, com o parecer, nego provimento ao recurso.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros

Relator, o Exmo. Sr. Juiz Waldir Marques – Em substituição legal.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Waldir Marques, Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Des. Jairo Roberto de Quadros, Des. Jonas Hass Silva Júnior e Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Campo Grande, 12 de fevereiro de 2020.

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