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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Remessa Necessária Cível : 08092400620198120001 MS 0809240-06.2019.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
0809240-06.2019.8.12.0001 MS 0809240-06.2019.8.12.0001
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
14/02/2020
Julgamento
12 de Fevereiro de 2020
Relator
Des. Marco André Nogueira Hanson
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS__08092400620198120001_bfcf2.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul

Gabinete do Des. Marco André Nogueira Hanson

2ª Câmara Cível - Remessa Necessária Cível nº 0809240-06.2019.8.12.0001

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 4ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande

Recorrido : Davi Luiz Salazar Barreto

RepreLegs : Juliana da Silva Slazar e outro

Recorrido : Município de Campo Grande

Proc. Município : Viviani Moro (OAB: 7198/MS)

Interessado : Secretário Municipal de Educação

RepreLeg : Elza Fernandes Ortelhado

EMENTA – REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – VAGA EM CRECHE – CEINF – PRELIMINAR DE OFENSA AO § 3º DO ART. 1º DA LEI Nº 8.437/92 REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE – COM O PARECER, SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA CONFIRMADA.

I - A liminar pleiteada e deferida nos autos não ofende o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92, considerando que o pleito autoral pretende assegurar a menor impúbere a matrícula na creche CEINF solicitada, porquanto inexistente qualquer risco de que a medida leve à perda do objeto da ação, pois é evidente a reversibilidade da tutela de urgência pleiteada e deferida.

II - O atendimento em creche e em pré-escola decorre de direito constitucional à educação infantil e é dever jurídico do Poder Público, notadamente do Município, conforme artigo 208, IV e artigo 211 § 2º da Constituição Federal. É injustificável impedir o ingresso e/ou matrícula de crianças em creche ou na Educação Infantil, por conta de ausência de vaga na rede municipal.

RELATÓRIO

Cuida-se de reexame necessário submetido de ofício pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande/MS, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Davi Luiz Salazar Barreto (menor representado por sua mãe), contra ato da Secretária de Educação do Município de Campo Grande , que se negou a matricular a impetrante em estabelecimento de educação.

A liminar foi deferida (f. 28/30) e a autoridade coatora foi notificada para prestar informações (f. 28/38).

O Ministério Público, em exercício no Primeiro Grau de Jurisdição, manifestou-se pela concessão da segurança (f. 62/67).

O Juízo singular proferiu sentença de mérito (f. 68/70), concedendo a ordem e ratificando a liminar que garantiu o direito do menor à inscrição em estabelecimento próximo de sua residência.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença reexaminada.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida em Mandado de Segurança, no qual restou concedida a ordem mandamental, para determinar à autoridade impetrada a imediata disponibilização de vaga para o menor impetrante junto ao CEINF indicado na inicial.

Inicialmente cumpre assentar que a questão posta à apreciação - direito da criança e do adolescente à vaga em creche/escola pública próxima de sua residência -, encontra-se por demais debatida e pacificada perante este Tribunal local, bem como, pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo que o entendimento deste Relator encontra-se em consonância com o entendimento do Tribunal Superior.

Dessa forma, nada justifica a apreciação do presente caso

pelos pares em julgamento colegiado, uma vez que a pacificação da matéria é fato gerador para o julgamento monocrático, nos termos do art. 932, IV, c c/c art. 927, V do CPC, que ao ver deste Relator, é obrigação de julgamento singular, e não, mera faculdade, inclusive, para que haja racionalização no julgamento diante da imensidão de processos que desembocam neste tribunal, de forma a liberar pauta para os processos não pacificados e que demandem maturação pelos pares ou que contenham questões que demande maturação de teses. Senão vejamos:

"A alteração legislativa que impôs a vinculação da súmula, ainda que limitada á matéria constitucional, foi positiva. A despeito das inúmeras críticas negativas relacionadas ao engessamento do direito, quebra da autonomia do juiz e violação da separação de poderes, preferimos as positivas como o desafogamento dos tribunais, a igualdade jurídica e, consequentemente, o alcance da segurança jurídica" (Bruno Freire e Silva. O desrespeito à súmula vinculante e a reclamação constitucional. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. Estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 1.162).

Cumpre salientar, ainda, que a hipótese é de reexame necessário, e não de recurso propriamente dito. Apesar disso, a Súmula 253 do STJ 1 autoriza a aplicação das regras do julgamento monocrático nesses casos.

Diante disso, passa-se examinar e decidir monocraticamente.

I - Preliminar

Compulsando os autos, denota-se que o Município de Campo Grande encampou a autoridade apontada como coatora e nas informações prestadas no processo, arguiu, preliminarmente, afronta ao § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92.

Afronta ao § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92

Conforme alegado, ao contrário do que defende o Município de Campo Grande, que encampou a autoridade coatora, no sentido de que a liminar pleiteada e deferida nos autos ofende o referido dispositivo de lei, 1 Súmula 253: "O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário."

considerando que o pleito autoral pretende assegurar a menor impúbere a matrícula na creche CEINF solicitada, conclui-se que inexiste qualquer risco de que a medida leve à perda do objeto da ação, pois é evidente a reversibilidade da tutela de urgência pleiteada e deferida.

Sobre a matéria, pertinente o seguinte julgado do STJ:

O disposto no art. 1º, § 3º da Lei nº 8.37/92, que estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, refere-se "às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" (REsp 664.224/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 1.3.2007, p. 230). (STJ, 2ª T., AgRg no AREsp 17774 / DF, rel. Min. Humberto Martins, j. em 18/10/2011).

Logo, em reexame necessário, sobre este aspecto, ratifico a sentença e rejeito esta alegação preliminar.

II - Mérito

Inscrição em CEINF próxima da residência do menor

José dos Santos Carvalho Filho, ao lecionar sobre o objeto da impugnação no mandado de segurança, ensina que:

O mandado de segurança vale como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribuídas ao Poder Público.

A expressão Poder Público aqui tem sentido amplo e abrange tanto os atos e condutas atribuídos a autoridades públicas, ou seja, aquelas pessoas investidas diretamente em função pública, quanto atos e condutas de agentes de pessoas jurídicas, ainda que privadas, com funções delegadas, isto, no exercício de funções que originariamente pertencem ao Poder Público. (...)

A Constituição usou a alternativa "ilegalidade ou abuso de poder", mas nesse ponto não foi adotada a melhor técnica para descrever a conduta ou ato impugnados. Na verdade, a conduta cercada de abuso de poder é sempre ilegal, pois a não ser assim teríamos que admitir

uma outra forma de abuso de poder legal, o que é inaceitável paradoxo. Não há, portanto, a alternativa. A impugnação visa à conduta ou a ato ilegal, e entre eles está o abuso de poder. A menção ao abuso deve ser interpretada como sendo apenas a ênfase que a Carta pretendeu dispensar a essa figura. (Manual de Direito Administrativo, Lúmen yuris, 2005, pág. 822)

O entendimento jurisprudencial dominante orienta-se no sentido de acolher a pretensão do impetrante, mantendo-se, dessa forma, a sentença em reexame.

De fato, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível deferida às crianças e não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

É injustificável impedir o ingresso e/ou matrícula de crianças em creche ou na Educação Infantil, por conta de ausência de vaga na rede municipal.

Dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 208, inciso IV e V, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

“ I/III (omissis)

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; “

O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, em seu artigo 54, inciso IV e V, prescreve ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

“I/III (omissis)

IV – Atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade;

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da

criação artística, segundo a capacidade de cada um; “

Pelo que se depreende da interpretação tanto da Constituição Federal quanto do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estado tem a obrigação de garantir o acesso do educando aos mais elevados níveis de ensino de acordo com a capacidade de cada um.

Neste sentido, aliás, a Lei nº 9.394/96, que é Lei de Diretrizes e Bases da Educação, prevê a responsabilidade do ente público pela oferta de vagas em creche e pré-escola e em escola de ensino fundamental, gratuitamente, por serem etapas imprescindíveis à educação das crianças, sob pena de ser-lhe imputado crime de responsabilidade:

Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.

Art. 30. A educação infantil será oferecida em:

I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;

II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.

Art. 31. Na educação infantil a avaliação far-se-á mediante acompanhamento e registro do seu desenvolvimento, sem o objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino fundamental. (GRIFO NOSSO)

Ou seja, é incontroversa a responsabilidade do Município de atender a determinação judicial.

Ressalte-se, ainda, que a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional menciona, também, expressamente a importância desta primeira etapa da educação básica, objetivando o “desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social”, devendo o ente público atuar complementando a ação da família e da comunidade. Daí a necessidade da imediata inserção da criança em instituição de ensino infantil, devendo, pois, ser mantida a decisão que obriga o Município a fornecer vaga em creche e escola do ensino fundamental aos menores.

Até porque, o pedido encontra amparo na legislação especial

protetiva aos direitos da criança em formação. Neste sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve, in verbis:

"Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V -acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência ."

Os julgados a seguir deixam claro o posicionamento da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇAS EM CRECHE MUNICIPAL. DIREITO RESGUARDADO PELO ECA E PELA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO.

1. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Precedentes do STJ e do STF.

2. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no Resp 1198737/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -RESTRIÇÃO À MATRICULA DE CRIANÇA EM CRECHE -ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE VAGAS - ATO ILEGAL - AFRONTA AO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO PELA VIA MANDAMENTAL – ORDEM CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. É dever da municipalidade assegurar vaga em creche ou pré-escola a menor, por ser a educação direito fundamental deste, assegurado na Constituição Federal e em conformidade com os ditames da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96). (TJMS, Apelação Cível n. 0807778-55.2012.8.12.0002, 5ª Câmara Cível, Relator

Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julg. em 04/07/2013)

REEXAME DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA -DISPONIBILIDADE DE VAGA EM CRECHE - PERÍODO INTEGRAL - DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL - DEVER DO ENTE PÚBLICO - ARTIGOS 208, IV E 211 DA CF - COM O PARECER – RECURSO IMPROVIDO. O atendimento em creche e em pré-escola de criança até 05 anos de idade decorre de direito constitucional à educação infantil e é dever jurídico do Poder Público, notadamente do Município, conforme artigo 208, IV e artigo 211 § 2º da Constituição Federal. (TJMS, Reexame Necessário n. 0807844-35.2012.8.12.0002, 3ª Câmara Cível, Relator Des. Rubens Bergonzi Bossay, julg. em 02/04/2013.)

Sendo assim, estando a sentença hostilizada em perfeita consonância com o entendimento consolidado nesta Corte Estadual, negar provimento ao reexame necessário e ratificar a sentença é medida de rigor.

III - Dispositivo

Ante o exposto, com o parecer, rejeito a preliminar arguida no processo e confirmo a sentença proferida em primeira instância negando provimento ao presente reexame necessário.

Intimem-se. Transitado em julgado, devolvam-se os autos ao juízo de origem.

Campo Grande, 12 de fevereiro de 2020.

Marco André Nogueira Hanson

Desembargador Relator

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/811305212/remessa-necessaria-civel-8092400620198120001-ms-0809240-0620198120001/inteiro-teor-811305317