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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 00003094120198120003 MS 0000309-41.2019.8.12.0003 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0000309-41.2019.8.12.0003 MS 0000309-41.2019.8.12.0003
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
28/02/2020
Julgamento
21 de Fevereiro de 2020
Relator
Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00003094120198120003_7246a.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

20 de fevereiro de 2020

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0000309-41.2019.8.12.0003 - Bela Vista

Relatora – Exma. Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz

Apelante : Pablo Cesar Vera Gonçalves

DPGE - 1ª Inst. : Mauricio Augusto Barbosa

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : William Marra Silva Júnior

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – DOSIMETRIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – – DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – NÃO CONCESSÃO – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PARA MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – PENA CORPORAL APLICADA NO MÍNIMO LEGAL – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que tanto a

pena-base quanto a pena intermediária – portanto primeira e segunda fase da dosimetria,

respectivamente –, deverão respeitar os limites da reprimenda em abstrato da norma

penal incriminadora, somente sendo possível transpassar tais balizas na terceira fase da

dosimetria da pena. Súmula 231 do STJ.

Em razão da ausência de previsão legal e por não consistir o

recolhimento domiciliar noturno em efetivo comprometimento do direito de locomoção,

como ocorre nas hipóteses legais, não é possível a detração do período em que o réu

esteve sujeito à medida cautelar substitutiva da segregação preventiva.

A fixação da pena pecuniária deve ater-se à condição econômica do

Réu e guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso.

Campo Grande, 20 de fevereiro de 2020.

Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz - Relatora

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

A Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Vistos, etc.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Pablo Cesar Vera Gonçalves contra a sentença (p. 109-110) que o condenou a à 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multas pela prática do delito de porte ilegal de aram de fogo capitulado no artigo 14, captu, da Lei n.º 10.826/03.

Em suas razões recursais (p. 114-126), a Defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal; a detração da cautelar diversa da prisão (recolhimento noturno) em sua pena e, por fim, a redução do valor da prestação pecuniária fixada a título de substituição de pena. Ao final, prequestiona a matéria.

O Parquet, em contrarrazões (p. 134-141), pugna pelo não provimento do apelo, apresentando prequestionamento.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (p. 152-162), opinou pelo desprovimento do recurso, arguindo prequestionamento.

V O T O

A Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz. (Relatora)

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra Pablo César Vera Gonzalez pela prática do crime tipificado no art. 14 da Lei 10.826, porque segundo narrou na inicial acusatória:

no dia 25 de janeiro de 2019, por volta das 19h50min, na Estada das Caeiras, Distrito Nossa Senhora de Fátima, município de Bela Vista/MS, o denunciado PABLO CESAR VERA GONZALEZ , ciente da ilicitude e reprovabilidade de seus atos, transportava consigo arma de fogo e munições de uso permitido , em desacordo com determinação legal.

Segundo restou apurado na data, hora e local dos fatos, a Guarnição da Polícia Militar se encontrava realizando abordagens preventivas, quando, abordaram o denunciado que estava em uma motocicleta estrangeira marca taiga de cor vermelha.

Infere-se que, ao revistar o denunciado, os policiais encontraram em meio a seus pertences uma arma de fogo tipo espingarda de calibre 36, marca GAUGE, juntamente com 03 (três) munições intactas do mesmo calibre, conforme Termo de Exibição e Apreensão à p. 14 e Laudo Pericial às pp. 36/41.

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02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido. Ao final, foi substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação de final de semana e prestação pecuniária no valor 02 salários mínimos a ser recolhida para o fundo local estabelecido pelo Provimento nº 86 da Corregedoria-Geral de Justiça de Mato Grosso do Sul.

Inconformado em parte com a condenação, Pablo apela a esta corte. Em suas razões recursais (p. 114-126), a Defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal; a detração da cautelar diversa da prisão (recolhimento noturno) em sua pena e, por fim, a redução do valor da prestação pecuniária fixada a título de substituição de pena. Ao final, prequestiona a matéria.

O Parquet, em contrarrazões (p. 134-141), pugna pelo não provimento do apelo, apresentando prequestionamento.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (p. 152-162), opinou pelo desprovimento do recurso, arguindo prequestionamento.

Passa-se à análise do apelo.

Ab initio, deve ser pontuado que a autoria e a materialidade delitiva restaram fartamente comprovadas nos autos, inclusive pela confissão do apelante, tanto que não foram objeto de debate nas razões recursais.

Inicialmente, requer a defesa aplicação da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena, com a fixação dessa aquém do mínimo legal. Alega que em que pese o apelante ter confessado os fatos, a sentenciante de primeiro grau não reconheceu a circunstâncias atenuante e via de consequência a redução da pena pela circunstância atenuante.

A sentença, no excerto que ao presente interessa, restou assim exarada:

SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES: Compulsando os autos, verifica-se que não existe nenhuma circunstância agravante a ser considerada, sendo que persiste a atenuante, mas diante do previsto na súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantenho a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 10 diasmulta, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido. - sublinhei

Pois bem, constata-se que na segunda fase da dosimetria da pena a magistrada a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea, todavia, manteve o quantum no mínimo legal (dois anos).

A questão em debate encontra-se pacificada parente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no sentido de que tanto a pena-base quanto a pena intermediária – portanto primeira e segunda fase da dosimetria, respectivamente –, deverão respeitar os limites da reprimenda em abstrato da norma penal incriminadora, somente sendo possível transpassar tais balizas na terceira fase da dosimetria da pena.

No caso, o Superior Tribunal de Justiça já engessou tal

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posicionamento, através da Súmula n.º 231, onde restou consignado que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na mesma esteira, inclusive reconhecendo-se repercussão geral à hipótese, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 597.270, entendeu não ser possível a redução da pena aquém do mínimo no reconhecimento de atenuante genérica:

"AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (RE 597270, Rel. Min. César Peluso, j: 26/03/2009).

Desse modo, restou acertada a decisão da julgadora singular quando reconheceu a presença de atenuante genérica, porém deixou de aplicá-la em decorrência da pena já se encontrar estabelecida no mínimo legal.

Prosseguindo, requer a defesa aplicação de detração do período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, no caso, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga.

Sem razão. Explico.

No caso em análise, vê-se que o apelante foi preso em flagrante, em 26/01/2019 e, no mesmo dia, a prisão em flagrante foi homologada bem como foi deferida liberdade provisória, mediante medidas cautelares, dentre elas o recolhimento em sua residência no período noturno e nos dias de folga (p. 37-38).

Consabido que a medida cautelar presta-se a proteger a investigação e a instrução processual com vistas à aplicação da lei penal. Cabe destacar que a medida cautelar prevista no art. 319, inciso V do Código de Processo Penal (recolhimento domiciliar) pode servir a diferentes fins, desde minimizar o risco de fuga, tutelar a prova e até mesmo prevenir a prática de novas infrações penais, e sua aplicação, além do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, pressupõe apenas dois requisitos básicos, os quais sejam residência fixa e atividade laboral fixa.

Assim, uma vez que foi concedida a liberdade provisória ao apelante, é patente que ele estava cumprindo outra medida cautelar distinta da prisão acautelatória. Ou seja, não obstante haja, em algum grau, restrição de liberdade na aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, elas constituem restrições que caminham paralelamente à liberdade provisória, e não à prisão provisória.

Ademais, inexiste previsão legal que ampare o pleito do apelante. O art. 42 do Código Penal dispõe:

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Assim, tenho que só é cabível a detração do tempo de prisão provisória, não sendo cabível na hipótese de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão.

Neste sentido, colhe-se os julgados:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A legislação de regência não prevê a detração para as medidas cautelares diversas da prisão.

2. No caso, diante da ausência de previsão legal e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno em efetivo comprometimento do direito de locomoção do acusado, como ocorre nas hipóteses legais, não é possível a detração do período em que o paciente esteve sujeito à medida cautelar em apreço.

3. Ordem denegada.

(HC 402.628/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017) destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB)– ALMEJADA REDUÇÃO DA PENABASE – POSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES NEUTRALIADOS -TEORIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - DETRAÇÃO – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA CORPÓRIA E, CONSEQUENTEMENTE, DA PRAZO PARA SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -Condenação pretérita muito antiga não é passível de ser utilizada a título de antecedentes, a fim de exasperar a pena-base, em observância ao princípio da razoabilidade e à teoria do direito ao esquecimento, consoante precedente o STJ. Tal posição não se confunde com o período depurador de cinco anos regulamentado pelo Código Penal no art. 64, I, o qual se refere apenas à reincidência. II - A legislação de regência não prevê a detração para as medidas cautelares diversas da prisão. No caso, diante da ausência de previsão legal e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno em efetivo comprometimento do direito de locomoção, como ocorre nas hipóteses legais, não é possível a detração do período em que o réu esteve sujeito à medida cautelar em apreço. (TJMS. Apelação Criminal n. 0001428-71.2018.8.12.0003, Bela Vista, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Waldir Marques, j: 03/02/2020, p: 05/02/2020) - destaquei

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submetido a medidas cautelares diversas do encarceramento, porquanto estas medidas não se confundem com a prisão provisória e são aplicáveis exatamente para evitar a constrição da liberdade do agente, razão pela qual o tempo de liberdade condicionada a tais medidas não pode ser descontado da pena aplicada, pois assim estar-se-ia negando vigência ao art. 42 do CP . II- Recurso desprovido, com o parecer da PGJ. (TJMS. Agravo de Execução Penal n. 0000808-11.2019.8.12.0040, Porto Murtinho, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 27/09/2019, p: 01/10/2019) - destaquei

Assim, em razão da ausência de previsão legal e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno em efetivo comprometimento do direito de locomoção, como ocorre nas hipóteses legais, não é possível a detração do período em que o réu esteve sujeito à medida cautelar em apreço.

Por derradeiro, busca a defesa obter a redução do valor aplicado a título de prestação pecuniária para o mínimo legal.

A pena restritiva de direito de prestação pecuniária é disciplinada no artigo 45, § 1º, do CP, que preconiza o seguinte:

"Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos . O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários."

Segundo sintetiza a melhor doutrina, a prestação pecuniária "o valor deverá ser estabelecido entre o patamar mínimo e máximo previsto em abstrato (art. 45, § 1º, do CP), com sua modelagem perfeita (dever de fundamentar) ao caso concreto, em observância à situação econômica do sentenciado, ao dano a ser reparado, entre outros fatores que possam justificar o quantum fixado." 1

E conforme jurisprudência firmada na Corte Cidadã "(...) a qual dispõe que"é indispensável a fundamentação no dimensionamento do quantum referente ao valor da prestação pecuniária, devendo se levar em consideração as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, bem como a situação econômica do paciente"(HC 352.666/MS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01/09/2016) 2 ."

Verifica-se que a pena in casu foi fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, valoradas ao mínimo legal. Atrelado a isso, ausente dados nos autos que possibilitem aferir acerca da condição socioeconômica do réu, diga-se, com profissão de ajudante de pedreiro conforme declarou no interrogatório policial (p. 11-12). Ademais, a valoração da

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prestação pecuniária feita pelo magistrado a quo foi acima do mínimo legal e desprovido de fundamentação que o conduziu a tal patamar. Por fim, visto que representado pela Defensoria Pública, reveste-se o réu de presunção de hipossuficiência.

Deve ser destacado, ainda, que a reprimenda privativa de liberdade foi aplicada no mínimo legal e foi cumulada com a pena acessória de multa, a qual também foi implementada no patamar mínimo, não havendo justificativa plausível para a elevação da pena substitutiva.

Dessa forma, como a pena deve ser proporcional à gravidade do delito, em respeito ao princípio da proporcionalidade (artigo , XLVI e XLVI, da CF), assim como em atenção ao quantum da pena privativa e à situação econômica do réu, entendo que deve ser reduzido o valor da prestação pecuniária para 01 salário mínimo em favor da entidade fixada na sentença, o que atenderá aos fins da pena.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. AFASTADA. ARTIGOS 303 E 306 DO CTB E ARTIGO 330, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO. ADEQUAÇÃO DA FORMA DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 148 E 149, INCISO III, DA LEI Nº 7.210/84. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) o valor da prestação pecuniária alternativa deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de forma a guardar compatibilidade e simetria com a reprimenda corporal. recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMS; ACr 0003760-93.2014.8.12.0021; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Jairo Roberto de Quadros; DJMS 10/12/2018; Pág. 108) – destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA À PENA CORPÓREA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) II. A prestação pecuniária, por tratar-se de pena alternativa, deve guardar simetria à pena privativa de liberdade, bem como com a capacidade econômica do apenado, de modo que, se a reprimenda corpórea restou fixada no mínimo legal e foi ele assistido pela Defensoria Pública, a multa alternativa deve ser estabelecida em 1 (um) salário mínimo. III Apelação criminal parcialmente provida, em parte com o parecer. (TJMS; ACr 0000031-96.2017.8.12.0007; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; DJMS 11/12/2018; Pág. 83) – destaquei

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interposto por Pablo César Vera Gonçalves, apenas para reduzir a pena restritiva de prestação pecuniária para o importe de 01 (um) salário mínimo.

No que tange aos prequestionamentos, a matéria foi totalmente apreciada, sendo prescindível a indicação pormenorizada de normas legais em razão de o tema ter sido amplamente debatido

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Zaloar Murat Martins de Souza

Relatora, a Exma. Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Des. Zaloar Murat Martins de Souza e Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Campo Grande, 20 de fevereiro de 2020.

vin

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