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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 00025610920188120017 MS 0002561-09.2018.8.12.0017 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0002561-09.2018.8.12.0017 MS 0002561-09.2018.8.12.0017
Órgão Julgador
1ª Câmara Criminal
Publicação
28/02/2020
Julgamento
21 de Fevereiro de 2020
Relator
Juiz José Eduardo Neder Meneghelli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00025610920188120017_15055.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

20 de fevereiro de 2020

1ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0002561-09.2018.8.12.0017 - Nova Andradina

Relator em substituição legal – Exmo. Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Fabrício Secafen Mingati (OAB: 215955/MP)

Apelante : Carlos Vinícius Pereira de Souza

DPGE - 1ª Inst. : Diego Bortoloni Disperati

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Fabrício Secafen Mingati (OAB: 215955/MP)

Apelado : Carlos Vinícius Pereira de Souza

DPGE - 1ª Inst. : Diego Bortoloni Disperati

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL - TRÁFICO

DE DROGAS - PENA-BASE – NATUREZA DA SUBSTÂNCIA (CRACK) –

CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE – ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06 –

RECRUDESCIMENTO IMPRESCINDÍVEL - PRETENSÃO DE AFASTAMENTO

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO –

ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O crack é uma das drogas mais perigosas dentre as conhecidas, e

diante dessa natureza especialmente lesiva, é de rigor que influa no recrudescimento da

pena-base como uma circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42 da

Lei nº 11.343/06, independentemente da quantidade.

Afasta-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado reconhecido

na sentença, pois a referida benesse é inaplicável aos agentes que se dedicam à atividade

criminosa.

Recurso provido, com o parecer.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL E DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 - PREJUDICADA À ANÁLISE DIANTE DO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Os elementos de convicção coligidos durante a persecução processual são tranquilos no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria do fato delituoso, pelo que deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico, previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 .

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, negaram provimento do apelante Carlos Vinícius Pereira de Souza, e deram provimento ao recurso ministerial.

Campo Grande, 20 de fevereiro de 2020.

Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Ministério Público Estadual e Carlos Vinícius Pereira de Souza , contra a sentença do Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Nova Andradina, que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenando o réu quanto ao crime previsto no art. 33, caput, e § 4º da Lei nº 11.343/06, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 250 dias-multa, em regime aberto (fls. 179/180).

O Parquet, em suas razões recursais, postula a majoração da penabase fixada, uma vez que a natureza do entorpecente apreendido é extremamente desfavorável ao recorrido, conforme preceitua o art. 42 da Lei de Drogas.

Afirma que não há que se reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto existem provas claras da dedicação do apelado a atividades criminosas, visto que foi apreendida com o recorrido 01 (uma) pedra de "CRACK", totalizando 04 g (quatro gramas); o apelado não comprovou exercer atividade lícita e habitual; o acusado não é neófito no mundo do crime, pois já possui uma ação penal em curso por furto qualificado (nº 0002963-27.2017.8.12.0017).

Obtempera que deve ser fixado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso ao apelado, diante da pena privativa de liberdade a ser aplicada e do reconhecimento de sua dedicação a atividades criminosas.

Ao final, prequestiona a matéria devolvida e postula o provimento do recurso. (fls.180/234).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso (fls. 235/246).

Por sua vez, Carlos Vinícius, requer: I) a absolvição por insuficiência de provas de autoria; II) a aplicação da pena intermediária aquém do mínimo legal; III) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

Ao final, prequestiona a matéria devolvida e postula o provimento do recurso (fls. 247/260).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso (fls. 265/308).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo e, quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, pelo conhecimento de parcial provimento, reformando- se a sentença para o fim de majorar a pena-base, afastar a causa de diminuição de pena e fixar o regime inicial semiaberto (fls. 320/328).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Ministério Público Estadual e Carlos Vinícius Pereira de Souza , contra a sentença do Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Nova Andradina, que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou o réu quanto ao crime previsto no art. 33, caput, e § 4º da Lei nº 11.343/06, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 250 dias-multa, em regime aberto (fls. 179/180), em decorrência dos seguintes fatos narrados na denúncia (fls. 01-03):

Consta dos inclusos autos do inquérito policial que, no dia 04 de abril de 2018, por volta das 17h00, na Avenida Eulenir de Oliveira, nº 520,Bairro Morada do Sol, o denunciado CARLOS VINICIUS PEREIRA DE SOUZA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, foi surpreendido e preso em flagrante delito, eis que vendia, para tráfico, 4,0 g (quatro gramas) da substância entorpecente comumente conhecida como "CRACK", a qual determina dependência física e psíquica, conforme boletins de ocorrência de f. 21, auto de apreensão de f. 18, laudo de constatação prévia de f.14.

Consoante se infere nos autos, no dia dos fatos, policiais militares receberam informações de que o denunciado estava comercializando entorpecentes no local supracitado,o qual é bastante conhecido no meio policial por grande incidência de tráfico de drogas.

Com a aproximação dos milicianos, CARLOS VINICIUS lançou um invólucro a distância, contendo uma pedra bruta de "CRACK", capaz de produzir de 10 (dez) a 12 (doze) trouxinhas.

Abordando, com o denunciado fora encontrado a quantia de R$17,45 (dezessete reais e quarenta e cinco centavos), além de 01 (um) celular da marca Positivo (f.17, f.18, f.20).

Ocorre que, ao ser interrogado pelos milicianos, ainda no locar, CARLOS admitiu a traficância.

Por fim, insta salientar que o denunciado não é neófito no mundo do crime, uma vez já possuir uma ação penal em curso por furto qualificado (autos de ação penal nº 0002963-27.2017.8.12.0017).

O Parquet, em suas razões recursais, postula a majoração da penabase fixada, uma vez que a natureza do entorpecente apreendido é extremamente desfavorável ao recorrido, conforme preceitua o art. 42 da Lei de Drogas.

Afirma que não há que se reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto existem provas claras da dedicação do apelado a atividades criminosas, visto que foi apreendida com o recorrido 01 (uma) pedra de "CRACK", totalizando 04 g (quatro gramas); o apelado não comprovou exercer atividade lícita e habitual; o acusado não é neófito no mundo do crime, pois já possui uma ação penal em curso por furto qualificado (nº 0002963-27.2017.8.12.0017).

Obtempera que deve ser fixado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso ao apelado, diante da pena privativa de liberdade a ser aplicada e do reconhecimento de sua dedicação a atividades criminosas.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Ao final, prequestiona a matéria devolvida e postula o provimento do recurso. (fls.180/234).

Por sua vez, Carlos Vinícius, requer: I) a absolvição por insuficiência de provas de autoria; II) a aplicação da pena intermediária aquém do mínimo legal; III) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

Ao final, prequestiona a matéria devolvida e postula o provimento do recurso (fls. 247/260).

Passo a enfrentar os recursos e as questões separadamente.

Do recurso interposto por Carlos Vinícius Pereira de Souza.

De início, requer o Apelante sua absolvição por insuficiência de provas de autoria, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

No entanto, sem razão.

A materialidade delitiva encontra-se substanciada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04-05), boletim de ocorrência (fls. 12-13), autos de exibição e apreensão (fls. 14-17), auto de constatação preliminar (fl.11), laudo de exame toxicológico (fls. 21-24), que confirmou que a substancia apreendida trata-se de "CRACK".

Da mesma forma, em análise ao bojo probatório dos autos, a autoria resta induvidosa e recai sobre o Apelante.

Na fase extrajudicial (fls. 6/8) e na fase judicial (fl. 11 - arquivo audiovisual), os policiais militares Nelson Vieira Tolotti e Evandro Luiz Dirschnabel Arruda, que atuaram na ocorrência e relataram que procederam à abordagem do réu em razão da denúncia feita ao telefone 190, a qual noticiou que o acusado estaria praticando a venda de substâncias entorpecentes no local, sendo que ao realizarem a abordagem, lograram êxito em encontrar na posse do mesmo "CRACK". Confira-se:

"No endereço já conhecido na Av. principal do Bairro Morada do Sol, na Av. Elenir, tem um bar já conhecido do meio policial, é de uma família de um traficante famoso na cidade. E lá havia uma pessoal com os determinados trajes, fazendo tráfico de drogas no local. Foi passado as vestes, exatamente como esse traficante estava usando. Fomos até o local, tentamos chegar de um maneira furtiva, porém, ele acabou visualizando a aproximação da viatura, essa pessoa com as características. Foi feito a abordagem e, antes mesmo da abordagem, ele lançou algo no chão. Feito a abordagem, constatava-se o PCC, vulgo Bin Laden, conhecido meu (policial), já por passagem de tráfico, furto. Durante a busca pessoal foi encontrado apenas uma quantia de dinheiro no seu bolso, e feita busca onde ele dispensou o invólucro, encontramos uma pedra bruta de crack, pesando aproximadamente 5 gramas, que se fossem manufaturados em trouxinhas, daria para fazer de 10 a 15 trouxinhas para revenda. Agente o interpelou sobre o entorpecente, ele afirmou que é de propriedade dele e que iria revender. Perguntamos se ele era usuário de entorpecente, ele disse que não. Como o mesmo já é conhecido dos policiais, pelas suas passagens por venda de drogas, o local onde há vários usuários, que ali é habitual o comércio de entorpecente. O local, a pessoa do acusado e a materialidade. Lavramos a ocorrência de tráfico de drogas".

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"houve uma denúncia no 190 e, foi repassado as características de uma pessoa traficando no endereço citado no boletim de ocorrência, um local já bem conhecido por tráfico de drogas, já houve reiteradas abordagens nesse local. Diante da denúncia a equipe deslocou até o local, em uma determinada distância pode observar o autor, as características já tinham sido repassadas. No momento da aproximação da viatura do local, o mesmo arremessou algo ao solo. Quando foi realizada a abordagem, na revista perimetral, foi localizada uma pedra bruta de" CRACK ", se fracionada daria uma quantidade boa de trouxinhas para revenda. O acusado confirmou a traficância".

O Apelante ouvido pela autoridade policial (fls.09/10), confessou a traficância, alegando que a droga encontrada era de sua propriedade, bem como que se encontrava no local para vendê-la. Em juízo, no entanto, foi decretada a revelia do acusado.

Assim, em que pese a negativa da traficância pelo Apelante, entendo que esta encontra-se dissociada dos demais elementos colacionados durante a instrução do processo, consistindo em uma clara tentativa de se desvencilhar do crime que lhe é imputado.

Importante ressaltar que o testemunho dos policiais possuem grande relevância probatória, e goza de presunção juris tantum de veracidade, portanto, suas declarações devem ser tomadas como críveis até que prova suficiente venha afastar aquilo que foi dito.

No presente caso não há motivos para que os policiais ouvidos faltassem com a verdade, sendo certo que os seus depoimentos quando harmônicos com os demais elementos probatórios são aptos para sustentar o decreto condenatório, conforme jurisprudência:

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÊS RÉUS - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONTRABANDO – IMPOSSIBILIDADE - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO -CONDENAÇÕES MANTIDAS – PENAS-BASES REDUZIDAS -REINCIDÊNCIA AFASTADA - AÇÕES PENAIS SEM A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - SEMIABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - INCABÍVEL - (...) Cabe ressaltar que o depoimento de policiais é considerado idôneo, capaz de embasar uma condenação, quando em consonância com o conjunto probatório. (...) (TJMS. Apelação n.0000318-39.2015.8.12.0004, Amambai, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Dorival Moreira dos Santos, j:21/09/2017, p: 27/09/2017)

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posto em voga.

O mesmo é o entendimento desse E. Tribunal de Justiça:

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – 33, caput, da Lei n. 11.343/06, do artigo 16, caput, da Lei n. 10.826/03 e artigo 330 do Código Penal – PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE FARTAMENTE COMPROVADAS – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DE MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIDO – DIMINUTA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA –DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –NÃO INCIDÊNCIA – REGIME PRISIONAL INICIAL E DETRAÇÃO – QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ABRANDAMENTO INVIÁVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DESOBEDIÊNCIA –EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA EX OFFICIO – DESCLASSIFICAÇÃO EX OFFICIO PARA O CRIME DO ARTIGO 16 PARA O ART. 14 DA LEI N.º 10.826/03 – DECRETO 9.847/2019 – PARCIAL PROVIMENTO. I -Comprovadas materialidade e autoria, inviável falar em absolvição por insuficiência de provas. A pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, deve ser rechaçada, eis que o réu não preenche os requisitos legais para obtenção da referida benesse, na medida em que transportava elevada quantia de substância entorpecente (48 kg de maconha) e transportava também 50 munições calibre 9mm, de uso restrito, o que demonstra, claramente, sua ligação com organização criminosa e a dedicação às atividades criminosas. II – O apelante faz jus a aplicação da circunstância atenuante de menoridade relativa em relação ao delito de tráfico de drogas, pois na data dos fatos possuía 20 anos, contudo, o reconhecimento de atenuantes é incapaz de ensejar na redução da pena aquém do mínimo legal, diante do enunciado da Súmula 231, do STJ. III – Reconhecido que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, é reduzido de metade os prazos de prescrição e, decorrido o respectivo lapso temporal, deve ser decretada a extinção da punibilidade, nos termos dos artigos 109, VI c.c 115, ambos do Código Penal. IV – Com o advento do Decreto nº 9.847/2019 alguns armamentos e munições, anteriormente classificados como de uso restrito, como a arma do tipo pistola 9mm apreendida na posse do réu, passaram a ser de uso permitido. Tratando-se de inovação favorável ao apelante, esta deve ser aplicada pelo julgador, inclusive de ofício, implicando na desclassificação do delito descrito no artigo 16 da Lei n.º 10.826/03 para o crime previsto no artigo 14 do mesmo diploma. V – A detração penal deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal, haja vista que tal órgão terá mais subsídios para aludida averiguação. VI – Em parte com o parecer, recurso defensivo parcialmente provido, a fim de reconhecer em favor do apelante a atenuante da menoridade relativa. De ofício, decretada a extinção da punibilidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do CP), diante da prescrição retroativa, bem como operada a desclassificação da conduta de porte de arma de uso restrito para permitido (artigo 14 da Lei n.º 10.826/03), estendendo ao corréu esta última providência, com fundamento no art. 580 do CPP.

(TJMS. Apelação Criminal n. 0000200-96.2016.8.12.0014, Maracaju, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, j: 21/11/2019, p: 02/12/2019). Destaquei.

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EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO (§ 4º DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS) – INCABÍVEL – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME FECHADO – MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – INCABÍVEL – RECURSO NÃO PROVIDO. I. Incabível a absolvição do réu da prática dos crimes descritos nos art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e 180, caput, do Código Penal, tendo em vista que os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliado aos elementos informativos e circunstâncias do flagrante, comprovam satisfatoriamente que o apelante mantinha em depósito e guardava substância entorpecente (cocaína), ciente da ilicitude de sua conduta, para fins de comercialização a terceiro, inviabilizando também a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. A versão do réu de que é apenas usuário está isolada nos autos. Se usuário for, isto não afastaria, por si só, a imputação do crime de tráfico, pois é comum a figura do usuário-traficante. Da mesma forma, também restou devidamente comprovado o crime de receptação. Para a averiguação do elemento subjetivo do delito de receptação, observa-se o conhecimento prévio da origem ilícita da coisa, a conduta e os dados circunstanciais do evento delituoso. Da análise das provas dos autos, outro raciocínio não é possível senão o de que o réu recebeu o objeto como forma de pagamento da droga, ciente de que se tratava de produto de origem ilícita, situação que se enquadra perfeitamente na caracterização de receptação dolosa. Condenação mantida. II. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto consta dos autos, de forma irrefutável, que o réu se dedica à atividades criminosas, pois, as provas colacionadas aos autos demonstram que a atividade delitiva era desenvolvida mediante a manutenção de ponto habitual de venda de entorpecentes, conhecido como "boca de fumo". III. Em que pese a primariedade do réu, o regime fechado fixado na sentença deve ser mantido, em face do quantum do apenamento associado à significativa quantidade e natureza da droga apreendida (73,03 gramas de pasta-base de cocaína), por ser proporcional e razoável a reprovação e prevenção da conduta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42, da Lei Antidrogas. IV. Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, pois não preenchido o requisito do art. 44, inciso I, do Código Penal. Com o parecer, recurso não provido.

(TJMS. Apelação Criminal n. 0005427-38.2018.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Waldir Marques, j: 21/11/2019, p: 02/12/2019). Destaquei.

Portanto, indefiro o pedido absolutório, uma vez que o bojo probatório constante nos autos é robusto o bastante para manter a condenação do Apelante pelo delito que lhe foi imputado.

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11.343/06.

O Parquet, em suas razões recursais, postula a majoração da penabase fixada, uma vez que a natureza do entorpecente apreendido é extremamente desfavorável ao recorrido, conforme preceitua o art. 42 da Lei de Drogas.

Afirma que não há que se reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto existem provas claras da dedicação do apelado a atividades criminosas, visto que foi apreendida com o recorrido 01 (uma) pedra de "CRACK", totalizando 04 g (quatro gramas); o apelado não comprovou exercer atividade lícita e habitual; o acusado não é neófito no mundo do crime, pois já possui uma ação penal em curso por furto qualificado (nº 0002963-27.2017.8.12.0017).

A meu ver, lhe assiste razão.

Pois bem. O princípio Constitucional da motivação na individualização da pena, previsto nos artigos , XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, exige que cada uma das circunstâncias judiciais seja analisada à luz de elementos concretos, extraídos da prova dos autos, ainda não valorados e que não integrem o tipo penal, evitando-se assim a vedada duplicidade.

Diante disso, cabe ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade-motivada, dosar o quantum da pena-base, em observância aos ditames previstos no art. 59, do CP, reconhecendo aquilo que for cabível para a reprovação e prevenção do crime.

Não obstante, tal poder do magistrado não é livre, devendo ser vinculado à lei e devidamente fundamentado, sob pena de ferir o princípio constitucional da individualização da pena, acima descrito.

No presente caso, o juízo a quo assim fixou a pena-base (fl. 180):

Na primeira fase, verifica-se que na culpabilidade do réu não há nenhum elemento examinado que possa ser considerado nesta circunstância específica e que faça mais ou menos reprovável a conduta (neutra). A respeito dos antecedentes, o acusado não possui antecedentes. Os motivos são próprios do tipo penal. As circunstâncias do crime são comuns. As consequências são normais. Nada a valorar a respeito do comportamento da vítima. Quanto a natureza da droga e quantidade, tratase de 4 gramas de crack, apesar da natureza do entorpecente ser de alta nocividade, tal fato será considerado na terceira fase da dosimetria da pena. E a quantidade do entorpecente não merece reprovabilidade maior.

Fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Verifica-se que a sentença condenatória fixou a pena-base do Apelante no mínimo legal, apesar da natureza do entorpecente "crack", uma vez que tal fato foi considerado na terceira fase da dosimetria da pena.

Desta forma, tratando-se de tráfico de drogas, além das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, devem ser consideradas as preponderantes do art. 42, da Lei n.º 11.343/06. Sendo estas desfavoráveis, resta justificada a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

No presente caso, trata-se de traficância de crack, de maneira que a natureza do entorpecente torna imprescindível a punição com mais rigor da conduta que, inconteste, apresenta maior gravidade e lesividade ao bem jurídico tutelado.

Trata-se o crack de substância sabidamente comercializada e

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consumida em porções ínfimas, dotada, por outro lado, de alto poder nocivo e destrutivo da saúde pública, acarretando efeitos devastadores em seus usuários, considerados, inclusive, a cocaína e o crack como "substâncias que criam a maior dependência psicológica de todas" 1 , a indicarem a necessidade de maior censurabilidade na conduta delitiva de quem a pratica.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (HC 371.302/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E REGIME MAIS GRAVOSO ESTABELECIDO COM LASTRO NA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos a justificar a imposição do regime mais severo, assim como a exasperação da pena-base, consoante o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao ne bis in idem, pois o estabelecimento do modo inicial de execução da pena deve, obrigatoriamente, considerar os vetores valorados na dosimetria penal, à luz do art. 33, § 3º, do CP. (HC 382.165/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, relativamente ao delito de tráfico de entorpecentes, considerar-se-á na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.343/06)... (AgRg no AREsp 986.938/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe

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22/03/2017)

Dito isso, a natureza da droga legitima o recrudescimento da resposta punitiva, eis que se trata de entorpecente com alto potencial lesivo à saúde pública.

Portanto, a pena-base fixada na sentença merece reparos, de modo que atende aos preceitos de proporcionalidade e razoabilidade da sanção.

Outrossim, o Ministério Público pugna ainda pela reforma da sentença para o fim de afastar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em decorrência das evidências de que o apelado dedicava-se a atividades criminosas.

Com razão.

Isso porque, a mens legis da causa especial de diminuição da pena foi dar tratamento diferenciado a traficantes em condições distintas. Assim, o referido benefício somente deve ser aplicado para o traficante "de primeira viagem", ou seja, aquele indivíduo que nunca teve envolvimento anterior com crime, que não faz dele o seu meio de vida, que se envolve uma única vez com o tráfico, por deslize de conduta, ou para obtenção de lucro fácil, como um fato isolado em sua vida.

Assim, é necessário o preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente, quais sejam: a) que o agente seja primário; b) que possua bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas; e, d) que não integre organização criminosa.

No caso concreto, é possível verificar que ele se dedicava à atividade criminosa, isso porquê, conforme os depoimentos supracolacionados, a traficância era rotineira, como destacaram os policiais militares que atenderam a ocorrência (Nelson e Evandro), "Feito a abordagem, constatava-se o PCC, vulgo Bin Laden, conhecido meu (policial), já por passagem de tráfico, furto. O local da ocorrência é conhecido por tráfico de drogas". Fl.111.

Ademais, o magistrado destacou em sua decisão à fl.179, "que, além de confessar a prática delitiva, o acusado afirmou que não é usuário de entorpecente (p.9/10), o que demonstra cabalmente o destino do entorpecente apreendido, qual seja, a mercancia". Destaquei.

Nesse contexto, entendo que no caso de comprovada traficância habitual do acusado, incabível a concessão do benefício, pois evidente que ele faz do crime o seu meio de vida.

Nesse sentido é o entendimento desse E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – 17 QUILOS E 400 GRAMAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO – MANTIDO – RECURSO IMPROVIDO. O modus operandi do delito, a quantidade de droga traficada e a reiteração delitiva impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a imposição do regime prisional inicial fechado. (TJMS. Apelação Criminal n.º 0000432-74.2018.8.12.0035, Rel. Des.ª Elizabete Anache, 1ª Câmara Criminal, 06/08/2019)

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CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI 11.343/06). CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. Comprovado nos autos o envolvimento da apelante com atividade criminosa, seja pela expressiva quantidade de droga apreendida (900g. de "crack"), seja pela detalhada descrição de como o crime foi planejado e executado, os fatos envolveram a atuação de uma rede organizada e voltada para a prática do tráfico de drogas. Desde a contratação, a proposta de pagamento pelo serviço, bem como a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, é clara a existência deuma estrutura organizada para a prática de crimes. Considerada que a reprimenda final da apelante se manteve superior a 04 anos, a substituição da pena restritiva de liberdade por privativa de direitos encontra óbice no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso a que, com o parecer, nego provimento. (TJMS. Apelação Criminal n.º 0010974-56.2018.8.12.0002, Rel. Des. Jose Ale Ahmadd Netto, 2ª Câmara Criminal, Comarca de Dourados, 30/07/2019)

Assim, também, neste ponto, a sentença prolatada merece reforma para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Desta forma, passo, portanto, a readequação da pena de cada réu.

Na 1ª Fase: Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do CP c/c artigo 42 da Lei 11.343/06 observo que o denunciado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; não possui antecedentes criminais, poucos elementos foram coletados a respeito da sua conduta social e personalidade, razão pela qual não merecem valoração; o motivo do crime já é punido pela própria tipicidade e as circunstâncias e consequências do crime, são inerentes ao tipo e não se aplica ao caso o comportamento da vítima, já que esta é a sociedade.

Considerando, ainda, que a pena estabelecida para o crime veiculado no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006 é de 5 a 15 anos de reclusão, aplicando-se a fração ideal de 1/8 referente a circunstancia judicial preponderante desfavorável (qualidade da droga – crack), chega-se ao resultado de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Partindo do conceito de que a pena de multa deve seguir a proporcionalidade da pena privativa de liberdade aplicada, mantenho o estabelecido na sentença, ou seja, em 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo.

2ª Fase: Reconheço as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65, I e III, d do CP, quais sejam, menoridade relativa e confissão espontânea, atenuo a pena em 1/6 para passando a dosá-la em 05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta ante a impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal nos termos da Súmula 231 do STJ. Não concorrem circunstâncias agravantes.

3 ª Fase : Inexistem causas de diminuição ou aumento da pena, motivo pelo qual torno definitiva a sanção penal de 05 (cinco) anos de reclusão e mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculado o valor unitário desta, a razão

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de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial para cumprimento da pena será o semiaberto, nos moldes do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conforme artigo 44, I do CP. Impossível, a suspensão da pena nos termos do artigo 77 do Código Penal.

Destarte, diante do provimento do recurso interposto pelo Parquet, resta prejudicada à análise dos pedidos do reú Carlos Vinícius, no que tange a aplicação da pena intermediária aquém do mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, tem-se que as matérias questionadas foram inteiramente apreciadas e debatidas, sendo desnecessária a indicação pormenorizada das normas legais correspondentes.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto por Carlos Vinícius e nego-lhe provimento . Outrossim, conheço do recurso interposto pelo Ministério Público, dando-lhe provimento para afastar a causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado e, consequentemente, elevar a reprimenda, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO DO APELANTE CARLOS VINÍCIUS PEREIRA DE SOUZA, E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Emerson Cafure

Relator, o Exmo. Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Juiz Lúcio R. da Silveira e Des. Emerson Cafure.

Campo Grande, 20 de fevereiro de 2020.

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