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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Paulo Alberto de Oliveira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_AC_08025269020168120015_f9a16.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

29 de janeiro de 2020

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº XXXXX-90.2016.8.12.0015 - Miranda

Relator – Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira

Apelante : Banco Original S/A

Advogado : Marcelo Laloni Trindade (OAB: 86908/SP)

Apelado : Inacio de Barros

Advogado : Jader Evaristo Tonelli Peixer (OAB: 8586/MS)

Advogado : Anderson Alves Ferreira (OAB: 15811/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO E FALTA DE PROVAS QUANTO À ENTREGA DO DINHEIRO – INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS – PRELIMINAR – DESCONTOS CONSIDERADOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR – RESTITUIÇÃO SIMPLES – DANOS MORAIS IN RE IPSA – VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REDUÇÃO – ÊXITO EM AÇÕES SEMELHANTES – PROTEÇÃO SUFICIENTE AO BEM JURÍDICO LESADO – ADEQUAÇÃO AOS PRECEDENTES DA CÂMARA EM AÇÕES SEMELHANTES.

1 . Discute-se no presente recurso: a) em preliminar, eventual a ocorrência da prescrição da pretensão e o termo inicial de contagem incidente na hipótese; e, no mérito: b) a validade/existência dos contratos de mútuo feneratício, ante a alegação de que não foram contratados pelo autor, tampouco houve o recebimento do dinheiro pelo consumidor; c) a existência, ou não, do dano moral na espécie, e d) a justeza do valor fixado a título de indenização por danos morais.

2 . O mútuo bancário consiste no empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir à instituição financeira mutuante o valor recebido, no prazo estipulado, acrescido de juros e encargos pactuados, conforme regulamentação própria e disposições do Código Civil ( artigos 586 a 592 ).

3 . A entrega do dinheiro, ainda que possa ser tratada como um mero efeito do contrato, na prática, reveste-se de natureza jurídica de elemento acidental do contrato de mútuo bancário, sem a qual o negócio não teria efeito concreto algum. Tanto é verdade que o art . 586 , do CC/02 , prevê que mútuo é o próprio "empréstimo de coisas fungíveis". Por isso, relevante averiguar, para além de eventual manifestação expressa da vontade (contratação expressa), se existe eventual prova da disponibilização do dinheiro (coisa mutuada), a tornar indene de dúvidas a ocorrência de uma contratação regular e de livre volição.

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assinatura a rogo e a oposição de uma digital, a qual, todavia, a perícia judicial não conseguiu confirmar a sua autenticidade. Com relação ao contrato de nº 5651820, não juntou quaisquer documentos que comprove essa relação jurídica. Ainda, no tocante à prova de eventual entrega da coisa mutuada (dinheiro), a Banco do Brasil S/A informou, após provocação do Juízo, que foram expedidos duas ordens de pagamento em favor do autor-apelado, contudo, os documentos juntados eram ilegíveis, e, quando novamente intimado para proceder a juntada da via original das ordens de pagamento, para a realização de perícia, informou a impossibilidade de juntada dos originais, porque, "após a microfilmagem os documentos são expurgados".

5 . A cobrança descabida das quantias descontadas indevidamente do benefício previdenciário da autora encerra potencial lesivo suficiente à configuração de dano moral.

6 . Segundo o método bifásico de fixação de indenização por danos morais, na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico, à luz de um grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes, conforme o interesse jurídico lesado; e, na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se, assim, a determinação legal de arbitramento equitativo pelo Juiz.

7. Na espécie, considerando-se o grupo de precedentes da Câmara, e levando-se em conta a condição financeira das partes, a finalidade educativa e preventiva da condenação, a razoável gravidade do dano, bem como a existência de três (3) ações semelhantes à presente propostas pelo autor, reputo ser adequado manter o valor da indenização por danos morais em R$ 2.500,00.

8 . Apelação conhecida e provida em parte .

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 29 de janeiro de 2020.

Des. Paulo Alberto de Oliveira - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Autos recebidos em carga no dia 07/01/2020

Trata-se de Apelação interposta pelo Banco Original S/A contra sentença proferida nos autos nº 0802526-90 . 2016 . 8 . 12 . 0015 pelo Juiz da 1ª Vara da Comarca de Miranda-MS.

Ação : Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais proposta por Inácio de Barros contra Banco Original S/A , sustentando, em suma, que é idoso e aposentado (INSS), e que, quando requereu junto à fonte pagadora extrato dos descontos lançados em sua folha de pagamento, percebeu que "foi informada da existência de (02) contratos de empréstimo junto ao banco requerido" (Contrato nº 5614755 – no valor de R$ 837,44, a ser pago em 60 parcelas de R$ 27,00; Contrato nº 5651820 – no valor de R$ 418,64, a ser pago em 60 parcelas de R$ 13,50).

Afirma que "foi surpreendido com o empréstimo realizado", pois "não recebeu o valor mencionado no contrato de empréstimo, ainda que tenha assinado", afirmando "veemente que não recebeu e não efetuou saques de valores referentes ao suposto empréstimo", supondo, portanto, ter sido vítima de fraude.

Requereu, assim: a ) a declaração de inexistência dos negócios jurídicos em questão; b ) a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente; e c ) a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais (f. 01-15).

Sentença : julgou procedente o pedido inicial, para:

a ) declarar "a nulidade do (s) empréstimo (s) consignado (s) debatido (s) nesse feito, registrado (s) junto a instituição financeira requerida sob número (s) XXXXX e XXXXX";

b ) condenar a ré "à restituição simples dos valores descontados da folha de pagamento da parte autora em decorrência desse (s) contrato (s), que deverão ser corrigidos pelo IGPM e acrescidos de 1% de juros de mora, ambos a partir da data de cada desconto, nos termos das Súmulas 43 e 54 do STJ e art. 398 do CC"; e

c ) condenar a ré "ao pagamento de indenização por danos morais, no montante de R$ 5.000,00, que deverão ser corrigidos pelo IGPM a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescidos de 1% de juros de mora, a partir da data do primeiro desconto indevido (Súmula 54, do STJ)".

Sucumbência atribuída ao réu, com honorários fixados em quinze por cento (15%) sobre o valor da condenação (f. 181-191).

Apelação : interposta pelo réu Banco Original S/A , sustentando, em preliminar, a ) a prescrição da pretensão, aplicando-se o prazo trienal do CC/02 , a contar da data que ocorreu o primeiro desconto; e, no mérito, b ) que não há se falar em nulidade dos contratos, pois a entrega do dinheiro ao mutuário foi devidamente comprovada, e c ) que não é devida indenização por danos morais, pois todas as medidas de segurança necessárias foram tomadas; e d ) subsidiariamente, requereu a redução do valor fixado para a indenização por danos morais.

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Contrarrazões : não foram apresentadas (fl.209).

V O T O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Relator)

Discute-se no presente recurso: a) em preliminar, eventual a ocorrência da prescrição da pretensão e o termo inicial de contagem incidente na hipótese; e, no mérito: b) a validade dos contratos de mútuo feneratício, ante a alegação de que não foram contratados pelo autor, tampouco houve o recebimento do dinheiro pelo consumidor; c) a existência, ou não, do dano moral na espécie, e d) a justeza do valor fixado a título de indenização por danos morais.

1 – Juízo de admissibilidade

Registro que a decisão recorrida foi proferida e disponibilizada nos autos digitais em 25/09/2019 (f. 192), tendo a respectiva intimação ocorrido em 18/10/2019 (f. 205), enquanto que o presente recurso foi interposto em 17/10/2019 (f. 194-201).

Nos termos do art . 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal de quinze (15) dias úteis. Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto no art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (preparo às f. 202-204).

2 – Prescrição

O réu-apelante aduz, em suma, que a contagem da prescrição deve ser dar "da data em que ocorreu o primeiro desconto supostamente indevido, ou seja, a partir da ocorrência da lesão", pois "o art. 189 do Código Civil consagrou o princípio da actio nata, fixando como dies a quo para contagem do prazo prescricional a data em que nasce o direito subjetivo de ação por violação de direito, independentemente da efetiva ciência da vítima" (f. 196).

A sentença, embora adotando o mesmo entendimento do apelante quanto ao prazo prescricional aplicável (trienal – art . 206 , § 4º , inc . V , CC / 02 ), não reconheceu a ocorrência da prescrição, argumentando que, "conforme extrato de pág. 21/22, os descontos referentes ao (s) empréstimo (s) objeto (s) desse processo, contrato (s) de nº 5614755 e XXXXX, terminaram de incidir em 12/2014 e 01/2015. Considerando que a ação foi proposta em 04/11/16, pautado nas premissas já expostas, não há prescrição, já que não houve o transcurso do período de três anos entre as últimas parcelas descontadas e a propositura da Demanda".

Acerca da incidência do prazo prescricional quinquenal do art . 27 , do Lei nº 8 . 078 , de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), à hipóteses como a dos autos, já tive a oportunidade de expor, à exaustão, quando do julgamento da Apelação nº 0801374 - 27 . 2014 . 8 . 12 . 0031 (2ª Câmara Cível, Rel. Des . Paulo Alberto de Oliveira , Dje 18/05/2016), a razão pela qual entendo deva ser aplicada a lei consumerista à hipótese, verbis:

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"[...]

A doutrina e a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , ainda na vigência do Código Civil/1916 , já afirmavam que, de fato, o ato/negócio nulo não se convalescia e, assim, estava imune a prescrição .

A clássica lição de Agnelo Amorim Filho – conhecida por situar a prescrição e a decadência conforme a natureza da ação – já era invocada para explicar que a pretensão que objetivasse a simples declaração de invalidade do ato/negócio jurídico nulo era imprescritível .

Jaldemiro Rodrigues Ataíde Jr. , citando o histórico artigo do Professor Agnelo , em obra de estudos dedicados à sua memória 1 , assim resumiu a questão da prescrição/decadência à luz da natureza da ação:

"1º ) Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): todas as ações condenatórias, e somente elas;

2º) Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

3º) São perpétuas (imprescritíveis) : a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias ."

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sempre entendeu que a pretensão declaratória do ato/negócio jurídico nulo é imprescritível , embora não o seja eventual pretensão condenatória e/ou constitutiva subjacente (v.g., EREsp 7.593/SP , Rel. Min. José de Jesus Filho , 1ª Seção, DJ 21/02/1994; REsp 331.306/MA , Rel. Min. Edson Vidigal , 5ª Turma, DJ 15/10/2001; EREsp 233.678/AL , Rel. Min. Eliana Calmon , 1ª Seção, DJ 28/04/2003; EDcl no REsp 444.825/PR , Rel. Min . José Delgado , 1ª Turma, 08/11/2005; REsp 1.046.497/RJ , Rel. Min. João Otávio de Noronha , 4ª Turma, DJe 09/11/2010; AgRg no REsp 1.341.528/MG , Rel. Min. Herman Benjamin , 2ª Turma, DJe 22/04/2014 REsp 1.358.425/SP , Rel. Min. Nancy Andrighi , 3ª Turma, DJe 26/05/2014).

Na espécie, tem-se a alegação de que o contrato fora subscrito por terceiro, mediante a utilização fraudulenta de documentos pessoais da autora, ou seja, sem que esta tivesse conhecimento do negócio ou de suas tratativas anteriores. Em outras palavras, é dizer: a autora não manifestou qualquer vontade sua a perfectibilizar a avença.

Nessas condições, a irregularidade aqui discutida repousa no plano da existência do negócio jurídico, na medida em que não se tem presente um dos elementos" indispensáveis para sua própria configuração como uma figura negocial "2 , qual seja, a VONTADE .

A respeito da inexistência do negócio jurídico, discorrem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald :

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"O plano da existência é o plano do ser. Nele ingressam todos os fatos jurídicos, sejam lícitos, sejam ilícitos. Desenvolvida no seio da doutrina e jurisprudência francesa e italiana (Zacchariae, Demolombe e Aubry et Rau), a inexistência diz respeito à falta de elementos fundamentais . Por isso, o fato inexistente é o não-fato, o nada jurídico."(Direito Civil - Teoria Geral. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 416)

Relativamente à vontade , como elemento/pressuposto do negócio jurídico, explica Sílvio de Salvo Venosa que:

"[...] no exame do negócio jurídico, em estudo mais aprofundado, devem ser levados em conta três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia do negócio.

[...]

Nesse quadro, é importante colocar a vontade como elemento do negócio jurídico. No exame do plano de existência não se cogita de invalidade ou ineficácia, mas simplesmente da realidade de existência do negócio. Importa examinar a existência da vontade ou, mais que isso, a existência de declaração de vontade, temos para nós, contudo, que a vontade, muito antes de ser unicamente um elemento do negócio, é um pressuposto dele [...]."( Código Civil Interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p.111)

Nesse sentido, é de se indagar se o ato/negócio jurídico inexistente , relativamente à prescritibilidade de eventuais efeitos patrimoniais subjacentes, também se submeteria à sistemática aplicada ao ato/negócio jurídico nulo .

Há, na doutrina, quem advogue a tese de que o ato/negócio jurídico inexistente não produz efeito algum, inclusive, aparentemente, no que diz respeito a eventuais efeitos patrimoniais dele decorrentes.

Nesse sentido é a lição de Fábio Ulhoa Coelho :

“A importância do conceito de negócio jurídico inexistente está na sua contraposição aos negócios inválidos. Enquanto estes podem, em determinados casos, inclusive de invalidade absoluta, produzir certos efeitos jurídicos, os inexistentes não produzem efeito nenhum .” (Curso de Direito Civil. Editora Saraiva, 2003, v. I, p. 317/318)

Contudo, na linha de corrente doutrinária inversa, o Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que o Código Civil/2002 , ao" versar a política das nulidades, erigiu regras que revelam que a nulidade absoluta e a inexistência jurídica são denominações que revelam a mesma essência conceitual "( REsp 798.143/RJ , Rel. Min. Luiz Fux , 1ª Turma, DJe 10/04/2008).

Isso explicaria porque o Código Civil/2002 não se ocupou de tratar expressamente do ato/negócio inexistente , não acolhendo, assim, pelo menos textualmente, a tripartição desenvolvida amplamente na obra de Hans Kelsen e introduzida no Brasil por Pontes de Miranda .

Assim, segundo explicam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald , o Código Civil/2002" optou por manter uma análise bipartida do fato jurídico, deixando de tratar de maneira expressa do plano da existência, sob o argumento de que ao legislar já se está no plano da validade, e, portanto, restaria desnecessária a análise do plano da existência em sede de direito positivo "(Direito Civil -Teoria Geral. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 416).

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Nessa esteira, a doutrina moderna, buscando tornar didático o trato do assunto, tem compreendido que a inexistência jurídica teria o mesmo status da nulidade absoluta .

Assim discorre Flávio Tartuce sobre o assunto:

"Ressalte-se que, como não há qualquer previsão legal quanto à inexistência do negócio jurídico, a teoria da inexistência não foi adotada expressamente pela novel codificação, a exemplo do que ocorreu com o Código de 1916.

Como foi demonstrado, o art. 104 do Código Civil de 2002 trata diretamente do plano da validade, assim como o faz a primeira parte do art. 2.035 da mesma codificação. Na realidade, implicitamente, o plano da existência estaria inserido no plano da validade do negócio jurídico. Por isso que, em tom didático, pode-se afirmar que o plano da existência está embutido no plano da validade .

No campo prático, sabe-se que não há sequer a necessidade de se promover a ação correspondente, para declarar o negócio jurídico inexistente. Mas, eventualmente, haverá a necessidade de propositura de demanda, a fim de afastar eventuais efeitos decorrentes dessa inexistência de um negócio celebrado, caso, por exemplo, de um casamento. Para essa ação, segundo os adeptos da inexistência, devem ser aplicadas as mesmas regras previstas para a nulidade absoluta.

Nesse ponto, reside uma crítica contundente e prática à teoria de inexistência, por ser muito mais fácil considerar o negócio como nulo, subsumindo as regras previstas para a nulidade absoluta, percorrendo caminho mais tranquilo, didática e juridicamente. Dessa forma, as hipóteses para as quais tais juristas apontam a inexistência são, de forma indireta, casos de nulidade absoluta "(Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 230).

Nessa ordem de ideias, chega-se à conclusão natural de que mesmo o negócio jurídico inexistente , no que diz respeito à possível pretensão condenatória relativa aos seus efeitos patrimoniais subjacentes, submetese à incidência da prescrição .

Orlando Gomes , ao comentar a razão da prescritibilidade da pretensão relativa aos efeitos patrimoniais do negócio nulo , dá luz à transposição de seu raciocínio para o negócio inexistente , pois suas razões, de índole constitucional – posto que calcadas na segurança jurídica –, bem se aplicam a este também, verbis:

"Acerca da imprescritibilidade da nulidade, a tendência moderna é de fazer-se distinção entre o negócio que produziu efeitos concretos e o que não os produziu.

Se o ato inválido nunca foi executado, em qualquer ocasião que se pretenda dar-lhe eficácia, possível será a objeção de sua nulidade, sem que se possa pensar em prescrição. As exceções não prescrevem, em princípio, e com maior razão quando se trata de negócio nulo.

Quando, porém, malgrado seu defeito fundamental, o negócio entrou a produzir seus naturais efeitos, criando para a parte uma situação concreta de titularidade do direito subjetivo por ele adquirido, não se pode mais cogitar da imprescritibilidade da ação para reverter ditos efeitos.

A segurança das relações jurídicas - que é um dos valores caros ao Direito - não pode ficar indefinidamente em xeque. Tal segurança pertence, sobretudo, ao interesse público, sobre o qual não deve

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prevalecer a norma que tutela o interesse privado daquele que seria beneficiado pela sanção de nulidade. "(Introdução ao Direito Civil. Atualizador: Humberto Theodoro Júnior , 18ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 485).

Não se olvide, ademais, mesmo não se cogitando de convalescimento, da possibilidade de subsistir, em certa medida, o negócio jurídico inexistente em situações que envolvam terceiros de boa-fé 3 ou mesmo quando, a par da inexistência, remanesça exceção autônoma, a exemplo da usucapião 4 .

Destarte, fixada a premissa a respeito da possibilidade de incidência da prescrição mesmo para o negócio jurídico inexistente, resta saber qual regra se aplica à hipótese dos autos.

O recorrente sustenta a incidência do art. 206, § 3º, inc. V, do Código Civil/2002 (prescrição trienal), ao passo que a jurisprudência deste Tribunal tem aplicado a prescrição quinquenal do art. 27, da Lei nº 8.078, de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), certamente por considerar que, em havendo fraude – e, ainda, recorrente em situações análogas –, haveria, em alguma medida, exposição do mercado de consumo a algum tipo de risco à segurança, ainda que de ordem meramente econômica. Daí a caracterizar-se o fato do produto ou do serviço, de que trata o art. 27, suso referido.

Cite-se, a título de mero exemplo, alguns precedentes que aplicaram a regra da prescrição quinquenal, prevista no código consumerista: Apelação nº XXXXX-51.2014.8.12.0035, Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, 3ª Câmara Cível, 19/04/2016; Apelação nº XXXXX-87.2015.8.12.0035, Rel. Des. Marcos José de Brito Rodrigues, 2ª Câmara Cível, 12/04/2016; Apelação nº XXXXX-36.2015.8.12.0031, Rel. Des. Vilson Bertelli, 2ª Câmara Cível, 12/04/2016; Apelação nº XXXXX-34.2014.8.12.0031, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, 5ª Câmara Cível, 08/03/2016; Apelação nº XXXXX-31.2015.8.12.0035, Rel. Des. Eduardo Machado Rocha, 3ª Câmara Cível, 01/03/2016.

Importante observar que, mesmo em se tratando de ação que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídica – não havendo, propriamente, uma relação de consumo –, tem aplicação à espécie a Lei nº 8.078, de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), por força do disposto em seu art. 29 c/c art. 39, inc. III (consumidor por equiparação)."

Fixada a premissa de incidência do prazo quinquenal ( art . 27 , CDC ), acerca do termo inicial de incidência da prescrição, registro que, no âmbito deste Órgão julgador, firmou-se o entendimento no sentido de que uma vez ocorrido o último desconto , dá-se início à contagem do prazo prescricional ( Apelação nº 0800291-41 . 2017 . 8 . 12 . 0040 , 3ª Câmara Cível, Rel . Des . Dorival Renato Pavan , julg.: 19/09/2019; Apelação nº XXXXX-97.2017.8.12.0005 , 4ª Câmara Cível, Rel. Des .

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Claudionor Miguel Abss Duarte , julg. 31/01/2019; Apelação nº 0801318-78 . 2016 . 8 . 12 . 0045 , 4ª Câmara Cível, Rel. Des . Odemilson Roberto Castro Fassa , julg.: 22/03/2017).

Esse entendimento foi pacificado no âmbito do TJ / MS , no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801506-97 . 2016 . 8 . 12 . 00004/50000 (Rel. Des . Nélio Stábile , Seção Especial Cível, Dje 24/09/2019), ocasião na qual se definiu a seguinte tese: "o termo inicial para contagem do prazo prescricional nas ações que versem sobre empréstimo consignado conta-se a partir do último desconto realizado."

Na espécie, observa-se que a parte autora questiona os descontos decorrentes dos Contratos de nº 5614755 e nº 5651820, cujo os últimos descontos ocorreram em dezembro/2014 e em janeiro/2015 (f. 21-22), respectivamente, tendo sido a ação proposta em novembro/2016 , ou seja, antes do esgotamento do prazo prescricional quinquenal do art . 27 , da Lei nº 8 . 078 , de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), não havendo que se falar em prescrição da pretensão, portanto.

Assim, embora por outros fundamentos, deve ser mantida a sentença, neste ponto.

Recurso não provido.

3 – Validade/existência do negócio jurídico

Nos termos dos artigos 586 e 587 , do Código Civil/2002 , o contrato de mútuo consiste no empréstimo de coisas fungíveis, onde o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante a coisa que recebeu, do mesmo gênero, qualidade e quantidade, sendo que, nesta modalidade contratual, um de seus elementos caracterizadores (embora acidental) é a efetiva transferência da coisa mutuada (dinheiro) ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

A respeito do tema, discorre Arnaldo Rizzardo (Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 588):

"A transferência do domínio, [...], não é o fim do contrato. Quer significar somente o efeito, ou uma circunstância, que resulta do contrato, em razão da tradição da coisa ao mutuário pelo mutuante. A destinação do mútuo não é a alienação da coisa, mas um direito de gozo sobre coisa determinada. A transferência da propriedade não passa de uma circunstância acidental, de um meio para a consecução de outra finalidade particular, que é a concessão do gozo que se obtém com o uso do dinheiro ou de outras coisas fungíveis."

O mútuo bancário, especificamente, consiste no empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir à instituição financeira mutuante o valor recebido, no prazo estipulado, acrescido de juros e encargos pactuados, conforme regulamentação própria e disposições do Código Civil ( artigos 586 a 592 ).

Por se tratar de um contrato real, o aperfeiçoamento do contrato de mútuo ocorre com a efetiva entrega da coisa mutuada (dinheiro) ao mutuário, havendo quem sustente na doutrina que, na hipótese de mútuo bancário/feneratício, o acordo de vontade é insuficiente para a formação contratual ( PELUSO , Cezar (Coord.), Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Barueri:

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Manole, 2016, p. 605).

A entrega do dinheiro, portanto, ainda que possa ser tratada como um mero efeito do contrato, na prática, reveste-se de natureza jurídica de elemento acidental do contrato de mútuo bancário, sem a qual o negócio não teria efeito concreto algum. Tanto é verdade que o art . 586 , do CC/02 , prevê que mútuo é o próprio "empréstimo de coisas fungíveis".

Por isso, relevante averiguar se, para além de eventual manifestação expressa da vontade (contratação expressa), existe prova da disponibilização do dinheiro (coisa mutuada), a tornar indene de dúvidas a ocorrência de uma contratação regular e de livre volição.

Na espécie, verifica-se que o réu-apelante juntou aos autos somente o contrato de nº 5614755 (f. 76-85), contendo a assinatura de duas testemunhas, assinatura a rogo e a oposição de uma digital, a qual, todavia, a perícia judicial não conseguiu confirmar a sua autenticidade (f. 162). Veja-se:

Com relação ao contrato de nº 5651820 , não juntou quaisquer documentos que comprove essa relação jurídica.

Ainda, no tocante à prova de eventual entrega da coisa mutuada (dinheiro), o Banco do Brasil S/A informou, após provocação do Juízo, que foram expedidos duas ordens de pagamento em favor do autor-apelado (f. 117-122), contudo, os documentos juntados eram ilegíveis, e, quando novamente intimado para proceder a juntada da via original das ordens de pagamento, para a realização de perícia, informou a impossibilidade de juntada dos originais (f. 136), pelo seguinte motivo:

Portanto, em relação aos contratos discutidos ( contratos de nº 5614755 e XXXXX ), se verifica que a ilegibilidade das ordens de pagamento apresentadas pelo Banco do Brasil S/A prejudicou a análise acerca da agência de destino do dinheiro, do número identificador do titular da conta-corrente, valores efetivamente sacados etc. e, quanto a este ponto, o réu-apelante não foi diligente em buscar trazer para os autos via em melhor condições de legibilidade, ou mesmo em depositar via impressa da cópia das ordens de pagamento, conforme de assegura a Lei nº 11 . 419 , de 19/12/2006 ( art . 11 , § 5º ).

Ante a impossibilidade de identificar quem é o real receptor da coisa mutuada (dinheiro), bem como a impossibilidade de se obrigar o autor a fazer prova de fato negativo, cabia ao réu-apelante o ônus de comprovar que o autor-recorrido recebeu os valores dos mutuos contratados, o que não logrou êxito. Em suma, não há prova segura de houve a entrega do dinheiro.

O disposto no art . 373 , inc . II , CPC / 15 , e também a regra de ônus extraída do art . 14 , § 3º , da Lei nº 8 . 078 , de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), impunha ao réu-apelante o ônus de produzir provas nesse sentido.

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Sendo ônus um encargo sem cujo desempenho a parte se põe em situação de desvantagem perante o direito, vislumbram-se duas vertentes deste mesmo conceito, quais sejam, um ônus subjetivo ou formal , consistente numa regra de conduta dirigida às partes, que indica "quais os fatos" que cada uma está incumbida de provar; e, ainda, um ônus objetivo ou material , que se consubstancia numa regra dirigida ao juiz e que indica como ele deverá julgar quando não encontra a prova dos fatos, ou seja, a determinar “qual das partes deverá suportar os riscos advindos do mau êxito na atividade probatória, amargando uma decisão desfavorável” ( DIDIER JR ., Fredie ; BRAGA , Paula Sarno ; OLIVEIRA , Rafael . Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. Salvador: Editora Juspodivm, 4ª ed., 2009, p. 73).

Nesse sentido, não se desincumbindo o réu-apelante de seu ônus subjetivo/formal, impõe-se a declaração de inexistência/invalidade dos negócios jurídicos em questão, ficando, assim, prejudicada eventual discussão acerca da repetição do indébito.

Recurso não provido, neste ponto.

4 – Danos morais

Aduz o réu-apelante, em suma, que deve ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, sob a alegação de que, “no presente caso, temos que restou incontroverso que o Apelante agiu de boa-fé, restando claro que os danos alegados pela parte apelada decorreram da conduta de terceiro e, nesse sentido, temos que não se pode imputar responsabilidade ao banco Apelante pelos danos suportados pela parte apelada”.

Sobre o assunto a sentença consignou:

No caso de desconto em benefício previdenciário e por débitos não contraídos, perfilho o entendimento de que incide ofensa à honra apenas quando os descontos alcançam verba alimentar que compromete a renda da parte no que é essencial para as despesas básicas. A parte autora percebe um salário-mínimo como proventos, logo é indeclinável a conclusão de que qualquer desconto de valor compromete verba essencial a sua sobrevivência. (...)

Não só pelo comprometimento de verba essencial à sobrevivência, necessário sopesar ainda que os descontos ocorreram de modo repetidos. A parte autora apenas conseguirá estancá-los por meio da presente via judicial.

Sendo assim, esse conjunto de fatores conduzem-me a concluir que os fatos comprometeram a dignidade da parte autora e ultrapassaram o mero aborrecimento da vida cotidiana”. (f. 188-189)

De acordo com a Súmula no 479/STJ “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

A responsabilidade civil decorrente da prestação de serviço ao consumidor é de ordem objetiva, respondendo o fornecedor – no caso, a financeira – pelos danos causados ao consumidor independentemente da existência de culpa, conforme dispõe o art . 14 , da Lei nº 8 . 078 , de 11/09/90 ( Código de Defesa do Consumidor).

Desse modo, tem-se que a financeira deve responder pelos danos

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causados aos seus clientes ou a terceiros, independentemente da existência de culpa, pois na responsabilidade objetiva este elemento é totalmente impertinente e descartado, bastando a prova da conduta , do dano e do nexo de causalidade para surgir a obrigação de indenizar.

Portanto, a instituição financeira, na hipótese da ocorrência de fraudes ou delitos praticados por terceiros, deve ser responsabilizada pelo dano ocasionado ao seu cliente.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" ( REsp XXXXX/PR, 2 Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão , j. 24/11/2011).

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , inexistente/inválido o contrato formalizado entre as partes, são indevidos os descontos mensais efetuados em folha de pagamento, o que dá ensejo à condenação por dano moral in re ipsa.

Nesse sentido:

"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. INEXISTÊNCIA. DESCONTOS INDEVIDOS DA CONTA CORRENTE. VALOR FIXADO. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Como a formalização do suposto contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento não foi demonstrada, a realização de descontos mensais indevidos, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à condenação por dano moral.

2. Esta Corte Superior somente deve intervir para diminuir o valor arbitrado a título de danos morais quando se evidenciar manifesto excesso do quantum, o que não ocorre na espécie. Precedentes.

3. Recurso especial não provido." ( REsp 1 . 238 . 935/RN , Rel. Min . Nancy Andrighi , Terceira Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011)

07/04/2011, DJe 28/04/2011) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC PELO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO CARACTERIZADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONTRATO INEXISTENTE. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO QUE SE ADMITE TÃO SOMENTE NOS CASOS EM QUE O VALOR SE APRESENTAR IRRISÓRIO OU EXORBITANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[…]

2. Inexistente o contrato formalizado entre as partes, são indevidos os descontos efetuados em conta-corrente, o que dá ensejo à condenação

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por dano moral. Precedente. […]

4. Agravo regimental a que se nega provimento." ( AgRg no AREsp 408 . 169/RS , Rel. Min. Raul Araújo , Quarta Turma, DJe 17/03/2014)

Assim, na hipótese, correta a sentença ao concluir pela existência de danos morais.

Recurso não provido, neste ponto.

5 – Valor da indenização

Com relação ao quantum indenizatório, o réu argumenta que o valor fixado na sentença deve ser reduzido, uma vez que “não houve efetiva prova no que se refere a eventuais prejuízos morais decorrentes da situação fática exposta nos autos que justificasse o valor de R$ 5.000,00 estabelecido na r. sentença apelada” (fl. 200).

O juízo a quo estabeleceu a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando que, “em tema de indenização por dano moral, deve o julgador estipular um valor proporcional à lesão experimentada pela vítima,calcado na moderação e razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, sempre atento à realidade dos fatos e às peculiaridades de cada caso, evitando o enriquecimento sem causa” (fl.190).

Sabe-se que o valor para a compensação dos danos morais não pode constituir meio de enriquecimento sem causa, mas tampouco deve representar quantia que, de tão ínfima, não importe em repreensão ao ofensor, tolhendo-se da reprimenda o caráter educador e preventivo, também ínsito a condenações desse jaez.

O valor para a compensação dos danos morais não pode constituir meio de enriquecimento sem causa, nem tampouco deve representar quantia que, de tão ínfima, não importe em repreensão ao ofensor, tolhendo-se da reprimenda o caráter educador e preventivo, também ínsito à condenações desse jaez.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sempre buscou estabelecer parâmetros a nortear a fixação da compensação por danos morais, levando-se em conta, principalmente, que a reparabilidade do dano moral possui função meramente satisfatória, que objetiva a suavização de um pesar, o qual é sempre insuscetível de restituição ao status quo ante ( EREsp 1 . 127 . 913/RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho , Corte Especial, DJe 05/08/2014).

Destacam-se os seguintes precedentes:

a )' "o dano moral e seu quantum deve assegurar a justa reparação do prejuízo, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade , sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de levar em conta a capacidade econômica do réu ." ( REsp 1.047.986/RN , Rel. Min. Luiz Fux , 1ª Turma, DJe 26/03/2009);

b ) "na fixação do valor da indenização por danos morais, consideram-se as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito." ( REsp 747.474/RJ , Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), 4ª Turma, DJe 22/03/2010);

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c ) "a justa indenização norteia-se por um juízo de ponderação, formulado pelo Julgador, entre a dor suportada e a capacidade econômica de ambas as partes – além da seleção de um critério substancialmente equânime." ( EREsp 1.127.913/RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho , Corte Especial, DJe 05/08/2014).

Para além dessas ponderações, convém citar, ainda, uma interessante técnica desenvolvida pelo Min . Paulo de Tarso Sanseverino a partir da aplicação analógica do parágrafo único , do art. 953 , do Código Civil/2002 5 , por meio da qual, visando à evitar a criação de um tarifamento judicial , se delineou a fixação da indenização por danos morais em duas fases , a saber:

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

[...]

4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento .

5. Na primeira etapa , deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes .

6. Na segunda etapa , devem ser consideradas as circunstâncias do caso , para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002.

[...]

10. Recurso especial provido." ( REsp 1 . 152 . 541/RS , Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino , 3ª Turma, DJe 21/09/2011).

Em suma, portanto, segundo o método bifásico de fixação de indenização por danos morais, na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico, à luz de um grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes, conforme o interesse jurídico lesado; e, na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso , para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se, assim, a determinação legal de arbitramento equitativo pelo Juiz.

Na segunda etapa, as principais circunstâncias a serem consideradas como elementos objetivos e subjetivos de concreção ( circunstâncias do caso ) são as seguidas: a ) a gravidade do fato em si e suas consequências para a

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vítima (dimensão do dano); b ) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente); c ) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima); d ) a condição econômica do ofensor e e ) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).

Com efeito, para situações semelhantes (descontos indevidos em benefício previdenciário), este Colegiado tem fixado a compensação por danos morais no valor de R$ 5.000,00 ( Apelação nº XXXXX-48.2017.8.12.0040 , Rel. Des. Dorival Renato Pavan , 28/11/2018; Apelação nº XXXXX-56.2018.8.12.0029 , Rel. Des. Dorival Renato Pavan , 22/01/2019, e Apelação nº XXXXX-88.2017.8.12.0015 , Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte , 28/11/2018); R$ 8.000,00 ( Apelação nº XXXXX-65.2014.8.12.0031 , Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte , 13/12/2018), e R$ 10.000,00 ( Apelação nº XXXXX-06.2017.8.12.0014 , Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte , 13/12/2018).

Contudo, em situações de multiplicidade de ações similares (mesma parte contra instituições financeiras distintas), este Colegiado tem fixado a compensação por danos morais no valor de R$ 2.500,00 ( Apelação nº 0802314-05 . 2016 . 8 . 12 . 0004 , Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa , DJe 09/08/2019; Apelação nº 0806110-39 . 2018 . 8 . 12 . 0002 , Rel. Des . Dorival Renato Pavan , DJe 02/08/2019); R$ 2.500,00 ( Apelação nº 0800247-31 . 2017 . 8 . 12 . 0037 , Rel. Des . Claudionor Miguel Abss Duarte , DJe 08/07/2019; Apelação nº 0801033-65 . 2018 . 8 . 12 . 0029 , Rel. Des . Amaury da Silva Kuklinski , DJe 05/07/2019); R$ 3.000,00 ( Apelação nº 0800368-67 . 2018 . 8 . 12 . 0023 , Rel. Des . Claudionor Miguel Abss Duarte , DJe 09/08/2019) e R$ 5.000,00 ( Apelação nº 0805445-39 . 2018 . 8 . 12 . 0029 , Rel. Des . Claudionor Miguel Abss Duarte , DJe 02/08/2019).

Em consulta ao sistema SAJ, constata-se a existência de 3 (três) ações semelhantes a hipóteses dos autos ( XXXXX-75.2016.8.12.0015, XXXXX-38.2016.8.12.0015 e XXXXX-53.2016.8.12.0015), ajuizadas em meados de 2016, pelo autor-apelante.

Portanto, considerando-se o referido grupo de precedentes, e levandose em conta a condição financeira das partes, a finalidade educativa e preventiva da condenação, a razoável gravidade do dano, bem como a existência de duas (2) ações semelhantes à presente proposta pelo autor, reputo ser adequado diminuir o valor da indenização por danos morais no quantum de R$ 2 . 500 , 00 (dois mil e quinhentos reais), montante que se afigura adequado e proporcional às especificidades do caso em análise.

Recurso provido , portanto, neste ponto.

Diante do exposto , conheço o recurso interposto por Banco Original S/A e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO , apenas para reduzir o quantum indenizatório por danos morais para o valor de R$ 2 . 500 , 0 ( dois mil e quinhentos reais ).

Ante a ausência de modificação no decaimento do réu frente aos pedidos formulados pelo autor, mantém-se a fixação do ônus sucumbencial, conforme determinado pela sentença.

D E C I S Ã O

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POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Paulo Alberto de Oliveira, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e Des. Dorival Renato Pavan.

Campo Grande, 29 de janeiro de 2020.

pm

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/815438959/apelacao-civel-ac-8025269020168120015-ms-0802526-9020168120015/inteiro-teor-815439059

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