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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

19/02/2018

Julgamento

5 de Fevereiro de 2018

Relator

Des. Marco André Nogueira Hanson

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_AC_08003313520168120015_59d25.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

6 de fevereiro de 2018

3ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0800331-35.2016.8.12.0015 - Miranda

Relator – Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Apelante : BCV - Banco de Crédito e Varejo S/A

Advogado : Marcelo Tostes de Castro Maia (OAB: 63440/MG)

Advogada : Flávia Almeida Moura Di Latella (OAB: 109730/MG)

Apelada : Honorina Jacinto Lemes

Advogado : Anderson Alves Ferreira (OAB: 15811/MS)

Advogado : Jader Evaristo Tonelli Peixer (OAB: 8586/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FRAUDE – INDÍGENA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ATO ILÍCITO – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DO QUANTUM – RESTITUIÇÃO DE VALORES MANTIDA – RESTITUIÇÃO EM DOBRO AFASTADA – FIXAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO DO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA PELO TRABALHO ADICIONAL REALIZADO – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. A instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que o contrato foi, de fato, celebrado pela consumidora, tampouco tenha sido ela a beneficiário do produto do mútuo bancário. E, se contratou com terceira pessoa em nome daquela, assumiu os riscos do negócio. Não basta para elidir a responsabilização da pessoa contratada a alegação de suposta fraude. À instituição ré incumbia o ônus de comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de prova negativa ( CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II).

II. A contratação viciada, oriunda de suposta fraude, possibilita a declaração de inexistência de relação jurídica e a condenação no pagamento de indenização dos danos morais ocasionados à consumidora que suportou a dedução de seu módico benefício previdenciário por culpa exclusiva da instituição financeira.

III. No ordenamento jurídico brasileiro não existem critérios objetivos para a quantificação do dano moral, até porque esta espécie de dano, por atingir a esfera psíquica do indivíduo e estar intimamente ligada à sua moral, não permite que se criem parâmetros concretos para a análise de sua extensão, devendo ser arbitrado de acordo com a possibilidade econômica do ofensor, as necessidades do ofendido, a potencialidade do dano e o grau de culpa ou dolo envolvido no ato lesivo. Valor reduzido em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como em precedentes deste Tribunal.

IV. Inexistindo o negócio celebrado entre as partes, corolário lógico é a devolução do valor indevidamente cobrado da parte autora, inclusive para evitar o

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enriquecimento sem causa por parte da instituição financeira ré, que deve se dar de forma simples, ante a ausência de comprovada má-fé, nunca deve ser presumida. Assim, inexistindo prova inequívoca da má-fé no desconto de empréstimo irregular no benefício previdenciário da parte autora é de se reformar a sentença, que condenou o Banco na restituição em dobro dos descontos indevidos. Apelo provido nesta parte.

V. Ao estabelecer a majoração da verba honorária em sede recursal, observado o limite fixado pelos §§ 2º e do art. 85, o novo CPC busca, além de remunerar o profissional da advocacia do trabalho realizado em sede recursal, já que a decisão recorrida arbitrará honorários pelo trabalho até então realizado, desestimular a interposição de recursos infundados ou protelatórios.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 6 de fevereiro de 2018.

Des. Marco André Nogueira Hanson - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

BCV - Banco de Crédito e Varejo S/A , inconformado com a sentença de procedência do pleito autoral formulado nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais (feito nº 0800331-35.2016.8.12.0015, da 1ª Vara da Comarca de Miranda/MS) que lhe promove Honorina Jacinto Lemes , interpôs apelação cível (f. 98-119).

Afirmou, em síntese,que não é o caso de falar em fraude, mas em contrato de empréstimo consignado realizado com todas as exigências legais.

De outro lado, na eventualidade de entender-se pela existência de fraude, é de se aplicar a teoria do caso fortuito externo, dado a impossibilidade de se evitar ou impedir o fato danoso, uma vez que o modus operandi revestiu-se de todos os cuidados para que a fraude fosse consumada.

Diante desse cenário, assevera que, se há a atuação de terceiro, há causa excludente da responsabilidade da instituição financeira ou no mínimo, considerar tal fato na apuração do valor da indenização, eis que qualquer quantia a título de punição se revelaria injusto, na medida em que estaria punindo alguém que foi vítima de um crime.

Afirma que inexiste dano, ilicitude e nexo causal a imputar-lhe o dever de indenizar.

De igual forma, alega que a parte autora não demonstrou os supostos prejuízos sofridos e o dano apontado sequer veio aos autos.

Sustenta que não pode ser compelido a restituir em dobro os valores deduzidos do benefício previdenciário do autor, porque não há prova de que tenha agido de má-fé.

Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer seja excluída a indenização por danos morais ou sejam reduzidos os valores fixados em primeiro grau a patamares da razoabilidade e proporcionalidade, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

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V O T O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. (Relator)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo BCV - Banco de Crédito e Varejo S/A , inconformado com a sentença de procedência do pleito autoral formulado nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais (feito nº 0800331-35.2016.8.12.0015, da 1ª Vara da Comarca de Miranda/MS) que lhe promove Honorina Jacinto Lemes (f. 98-119).

Efeitos legais da apelação e Juízo de admissibilidade

Na hipótese vertente, considerando-se que não subsiste pedido de alteração dos efeitos legais da apelação, a qual detém duplo efeito por força de lei (caput do art. 1.012, do CPC), e tendo em vista que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à análise de suas razões, por ordem de prejudicialidade.

Da existência de conduta ilícita

A parte autora ajuizou a presente ação visando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes (contrato nº 60-465592/09999), alegando que não contratou com a instituição financeira ré, tampouco recebeu o produto de empréstimo consignado a justificar os descontos realizados em seu benefício previdenciário, o qual, além do prejuízo material com a cobrança indevida das parcelas mensais, ocasionou-lhe danos de ordem moral.

A instituição financeira, por sua vez, diz haver prova da contratação e da disponibilização do mútuo em favor da autora. Para tanto, colacionou aos autos o documento de f. 40.

Sobreveio sentença de procedência dos pedidos iniciais, para o fim de:

1. declarar a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício da autora, relativos ao contrato de n. 60-465592/09999;

2. condenar o requerido a restituir à autora os valores indevidamente descontados, em dobro, atualizados monetariamente pelo IGPMFGV, a partir de cada desconto efetuado, e acrescidos de juros moratórios, na forma do art. 406, do Código Civil, a partir da citação;

3. condenar o requerido ao pagamento de danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atualizados pelo IGPM/FGV a partir do arbitramento, isto é, da prolação da presente sentença, e acrescidos de juros de mora, na forma do art. 406, do Código Civil, a partir da citação. (f. 94-95)

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inexistência do negócio, bem como suas consequências.

Entretanto, à luz dos documentos juntados aos autos, denota-se que o banco réu não agiu com o cuidado esperado no cumprimento de seu mister.

Extrai-se dos autos que a autora não reconhece a negociação, tampouco ter recebido o produto do mútuo, a justificar a cobrança em seu benefício previdenciário.

E, diante da negativa do consumidor acerca da contratação, bem como do não reconhecimento de benefício do suposto crédito, que aliás, não foi comprovado pelo Banco, que se limitou a juntar aos autos contrato diverso do impugnado na petição inicial, era dever deste produzir a respectiva prova a fim de comprovar a celebração da negociação e que esta se aperfeiçoou, ônus que lhe incumbia, na forma do art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor c/c art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Diferentemente disso, tem-se no processo a resposta das instituições financeiras que foram oficiadas a comprovar o depósito do produto do mútuo impugnado e supostamente contratado, no sentido de que não houve ordem de pagamento a favor da demandante, a justificar a alegada entrega de valores àquela.

Outrossim, o documento que acompanhou a contestação de f.40 não se presta ao fim de comprovar a contratação, muito menos o recebimento do crédito pela autora, eis que se trata de instrumento contratual diverso (numeros distintos daquele constante do extrato do INSS – f. 21).

Cumpre salientar que não é possível à parte autora, no particular, fazer prova negativa da relação contratual, sendo ônus da ré tal comprovação.

Outrossim, não raras vezes se tem conhecimento de contratos dessa natureza que são formalizados por intermédio de empresas terceirizadas, que figuram como correspondentes bancárias, de forma que o suposto contratante do crédito sequer comparece à agência da instituição financeira para formalizar as contratações, as quais se dão por intermédio de tais terceirizadas.

Houve, assim, uma infringência ao dever de cuidado esperado da parte ré no desempenho de seu mister, porque não atuou de forma diligente no momento da celebração do contrato, permitindo que houvesse uma contratação sem as cautelas esperadas em negociações dessa natureza.

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Ora, é dever do Banco réu precaver-se com procedimentos mínimos que assegurassem que a solicitante do crédito era de fato o autor, já que em nome desse foi realizada a posterior cobrança.

Assim não agindo, ao que tudo indica, permitiu que a concessão do crédito se concretizasse de forma viciada, porquanto sem o conhecimento ou autorização daquele que foi indicada como responsável pelo pagamento.

Dessa forma, a ausência de efetiva prova da contratação e do recebimento do crédito, permite conferir verossimilhança à alegação da autora de que a cobrança que lhe realiza o Banco réu é viciada, diante da clara ocorrência de fraude na negociação, fazendo ela jus à declaração de inexistência de débito, como declarado na sentença objurgada.

Sobre o tema, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO FIRMADO COM TERCEIRA PESSOA EM NOME DO AUTOR. CADASTRAMENTO EM ROL DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM. 1. O réu, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, contratou com terceira pessoa em nome do autor. E, assim agindo, assumiu os riscos do negócio. 2. Não basta para elidir a responsabilização da instituição financeira argumentar também ter sido vítima de fraude cometida por terceiro. Para tanto, seria necessário que demonstrasse a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos, o que não fez. Perícia grafotécnica que comprovou a falsificação. 3. Evidente se mostra a ocorrência dos danos morais pela inscrição indevida do nome da requerente nos cadastros de inadimplentes. Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação de sua extensão, sendo estes evidenciados pelas próprias circunstâncias do fato. (...) RECURSO ADESIVO PROVIDO. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70045194396, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 19/10/2011)

Dito isso, uma vez declarada a inexistência da relação jurídica instrumentalizada através de contrato firmado em nome do autor perante o Banco réu, e diante da ausência de prova da disponibilização do crédito em favor do consumidor, é o caso de manter a sentença nesta parte e negar provimento ao apelo.

Indenização a título de dano moral

De igual forma, não há que se afastar a condenação em indenização por danos morais.

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Defesa do Consumidor. Conforme súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, a qual prevê que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”, depreende-se que a verificação de eventuais falhas no serviço prestado ou defeitos no produto fornecido, impõem ao fornecedor o dever de reparar ao consumidor. Clara é a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, em consonância com o disposto no artigo 14 e parágrafos, da Lei 8.078/90, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa , pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços , bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar , levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (grifamos).

Logo, a responsabilidade contratual do banco, é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, respondendo, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos/falhas decorrentes dos serviços que presta.

Nota-se dos autos que a ação do Banco apelante ao promover descontos indevidos na pensão previdenciária do autor ocasionou-lhe não só a redução de seu módico benefício previdenciário, mas também, a utilização da reserva de margem consignável em sua folha de pagamento e, por conseguinte, a restrição indireta à constituição de relações creditícias com terceiros.

Acentua-se que a autora foi submetida a situação de desconforto, quiçá, enfrentando dificuldades para manter seu sustento em decorrência de suposta fraude perpetrada por desídia da instituição financeira apelante.

Portanto, diferentemente do que alega o Banco réu, o dano moral decorrente de falha na prestação do serviço resta configurado e é presumível à espécie.

No sentido já se posicionou esta 3ª Câmara Cível:

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POR PRÁTICA DE ATO ILÍCITO DÉBITO NO CARTÃO DE CRÉDITO

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E DE LIMITE INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DO NOME – IMPEDIMENTO DE REALIZAR MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS CARACTERIZAÇÃO DO ATO ILÍCITO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ARTIGO 14 DO CDC E ARTIGO 186 DO CC

PRESENTES OS REQUISITOS DO DANO MORAL PURO QUE INDEPENDE DE PROVA PARA A SUA INDENIZAÇÃO QUANTUM INDENIZATÓRIO MANUTENÇÃO DOS VALORES FIXADOS NA PRIMEIRA INSTÂNCIA JUROS DE MORA TERMO INICIAL DATA DO EVENTO DANOSO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- De acordo com o art. 14 do CDC, todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens ou prestação de serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente da existência de culpa.

2- Tem obrigação de indenizar pelos danos morais e materiais a instituição financeira que promove o débito de valores no cartão de crédito sem a necessária autorização e limite, bem como promove a inscrição indevida do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, por restar caracterizada a conduta ilícita.

3- Presentes os requisitos delineados no art. 186 do Código Civil surge o dever de indenizar.

4- Não é necessária a realização de prova do efetivo dano causado ao consumidor, tendo em vista que o dano moral puro independe de comprovação.

5- O valor da indenização deve ser aferido com base nos critérios da razoabilidade e demais aspectos de ambas as partes, conforme prudente arbítrio do julgador.

6- Com relação ao termo inicial dos juros moratórios, a jurisprudência pacificada nesta Corte é no sentido de que estes incidem desde a data do evento danoso quando a responsabilidade é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça. (Apelação Cível - Ordinário - N. 2012.010563-7/0000-00 -Campo Grande - Relator Designado - Des. Marco André Nogueira Hanson

julgado em 22-5-2014) (grifei)

Em suma, evidenciada a falha do Banco réu, deve ser rejeitada a pretensão de afastar a indenização.

Nesta parte, portanto, nego provimento ao apelo do Banco réu.

Subsidiariamente, a instituição financeira ré pugnou pela redução da verba indenizatória fixada em primeiro grau na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), porque arbitrada em valor excessivo e irrazoável.

Neste aspecto prospera a insurgência recursal da demandada.

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pecuniária se presta a amenizar a dor experimentada em decorrência do ato ilícito praticado.

Embora a vantagem pecuniária a ser aferida não fará com que se retorne ao 'status quo ante' - situação essa ideal, porém impossível proporcionará uma compensação, parcial e indireta, pelos males sofridos.

Por esse enfoque, deve-se ter em mente que a indenização deve ser em valor tal que garanta à parte credora uma reparação (se possível) pela lesão experimentada, bem como implique, àquele que efetuou a conduta reprovável, impacto suficiente para dissuadi-lo na repetição de procedimento símile.

Assim, o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Logo, não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, tampouco que ocasione o enriquecimento sem causa.

Observando o que estabelece o art. 926 do novo CPC, no sentido de que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, entendo razoável reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia essa que, além de corresponder ao parâmetro das condenações deste Tribunal, levando-se em conta o valor do contrato, por um lado, não se mostra baixo, assegurando o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais; por outro, não se apresenta elevado a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa da lesada.

Dito isso, nesta parte dou provimento ao apelo do banco réu para reduzir a indenização por danos morais fixada na origem para a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ausência de afronta ao princípio que veda o enriquecimento sem causa

O banco esclareceu que o acolhimento das pretensões acaba por violar o art. 884 do CC/2002, porque ensejaria o enriquecimento sem causa.

Por evidente, o raciocínio é inverso.

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jurídico.

Logo, impõe-se rejeitar o argumento já que destituído de fundamento.

Compensação de supostos valores em aberto

A apelante mencionou que subsistem valores em aberto devidos pela requerente, os quais devem ser restituídos ou compensados.

Como já explicitado anteriormente, diante da completa ausência de demonstração de que a requerente contratou os empréstimos e foi efetivamente beneficiada pelo mútuo, não se há de falar em compensação de créditos.

Da repetição do indébito

Inexistindo, portanto, o negócio celebrado entre as partes, corolário lógico é a devolução do valor indevidamente cobrado da parte autora, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa por parte da instituição financeira ré.

Neste sentido, é como se tem decido:

"APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE DAS PARCELAS PAGAS INDEVIDAMENTE. FRAUDE. EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. - É de responsabilidade da instituição financeira a verificação da veracidade dos dados e documentos pessoais apresentados pelos interessados em abrir contas, obter empréstimos ou cartão de crédito, no momento da firmatura do contrato. - Constatado nos autos que a parte autora não firmou qualquer relação contratual com o réu, pois que ausente prova do pacto firmado entre as partes, ônus do qual incumbia ao banco, descaracterizou-se a existência de dívida, não podendo, assim, ser realizada cobrança. - A cobrança indevida pelos demandados de valores da parte autora por meio de desconto de benefício previdenciário gera enriquecimento ilícito por parte daqueles, devendo, portanto, restituir o que descontado, já que a demandante efetivamente não era devedora, dada a constatação da fraude na contratação de empréstimo. - A justa remuneração do advogado vem ao encontro da sua indispensabilidade à administração da Justiça, conforme o art. 133 da CF e como tal há de ser considerada. Verba honorária mantida. APELO DO BANCO CIFRA CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, DESPROVIDO. APELO DO BANCO BMG DESPROVIDO." ( Apelação Cível Nº 70057554271, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 19/12/2013)

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Entretanto, tem razão o Banco réu ao pugnar para que seja afastada a dobra na restituição dos valores.

Muito embora já tenha decidido de forma diversa em situações análogas, retifico meu posicionamento anterior, por entender que é importante que este Órgão Colegiado mantenha a unicidade em suas decisões, já que é crescente o número de demandas semelhantes a que ora se analisa, cuja questão envolve contrato de financiamento bancário com desconto em benefício previdenciário, mediante fraude contra indígenas.

Recentemente, nos votos proferidos nas apelações cíveis n. 0800898-40.2015.8.12.0035, 0801655-80.2014.8.12.0031, 0801208-80.2014.8.12.0035, 0802297-53.2014.8.12.0031, 0800740-82.2015.8.12.0035, 0802179-77.2014.8.12.0031 e 0802432-65.2014.8.12.0031, todos julgados em 10/05/2016, acompanhei o Relator no sentido de inacolher o pedido a repetição do indébito de forma dobrada.

Isto porque, o entendimento majoritário desta Corte 1 vem seguindo o posicionamento de que, em situações dessa natureza, não há razão para condenar o réu à repetição em dobro, por não existir prova inequívoca da sua má-fé, na contratação do empréstimo em nome do mutuário.

Não resta dúvida de que agiu com negligência o Banco apelado, pois tem este o dever de agir com cautela antes da concessão do crédito, em especial, no caso em análise, em que sua consequência é a cobrança da contraprestação, que pode ocasionar lesão aquele que é injustamente cobrado.

Entretanto, para a restituição em dobro é necessário que haja comprovação da ciência das irregularidades, assim como da má-fé da instituição, o que não restou bem esclarecido no caso em análise e nunca deve ser presumida.

Assim, inexistindo prova inequívoca da má-fé no desconto de empréstimo irregular no benefício previdenciário do mutuário, dou provimento ao pelo, nesta parte, para reformando a sentença recorrida, dela afastar a condenação em dobro do valor a ser restituído, que deverá se dar de forma singela.

Sucumbência recursal

A sentença recorrida considerou a parte ré como sucumbente, diante da procedência dos pedidos iniciais e arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação (f. 95).

Diante deste cenário, considerando que o recurso do banco demandado foi em parte provido, incumbe arbitrar honorários advocatícios pelo trabalho realizado pelos advogados de ambas as partes nesta fase recursal, ante o manejo do recurso em si e apresentação de resposta ao apelo do ex adverso.

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Assim, levando-se em conta o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço ( § 2º do art. 85, CPC), fixo o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais recursais em 5% (cinco por cento) da condenação para cada uma das partes, atentando-se, contudo, que referido importe deve ser arcado pela instituição financeira conjuntamente com os honorários sucumbenciais fixados na origem, observando-se, ainda, o que dispõe o § 3º do art. 98 do CPC 2 , por litigar a parte autora sob o pálio da justiça gratuita (f. 36).

Dispositivo

Pelo exposto, conheço do recurso interposto por BCV - Banco de Crédito e Varejo S/A e dou-lhe parcial provimento para o fim de:

a) reduzir o valor da indenização por danos morais fixada na sentença recorrida para a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais);

b) afastar a condenação em dobro do valor a ser restituído, que deverá se dar de forma singela.

Por consequência, à luz do que dispõe o § 11º do art. 85 do vigente CPC, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, ante a sucumbência recursal evidenciada, que arbitro em 5% (cinco por cento) da condenação para cada uma das partes, atentando-se, contudo, que referido importe deve ser arcado pela instituição financeira conjuntamente com os honorários sucumbenciais fixados na origem (10% do valor da condenação), observando-se, ainda, o que dispõe o § 3º do art. 98 do CPC, por litigar a parte autora sob o pálio da justiça gratuita (f. 24).

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Eduardo Machado Rocha e Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 06 de fevereiro de 2018.

cs

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