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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Seção Criminal
Publicação
09/02/2018
Julgamento
1 de Fevereiro de 2018
Relator
Desª. Maria Isabel de Matos Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EI_00271217320128120001_eb996.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2 de fevereiro de 2018

1ª Seção Criminal

Embargos Infringentes e de Nulidade - Nº 0027121-73.2012.8.12.0001/50000 - Campo Grande

Relatora designada: Exmª. Srª. Desª. Maria Isabel de Matos Rocha

Embargante : Sandro Moura Cabreira

DPGE - 2ª Inst.: Zeliana Luzia Delarissa Sabala (OAB: 456781/DP)

Embargado : Ministério Público Estadual

Proc. Just : Luís Alberto Safraider

E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA RELATIVA À PERSONALIDADE DO EMBARGANTE – PROCEDENTE – PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – PROCEDENTE – PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROVIDO – EM PARTE CONTRA O PARECER – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Afasta-se da pena do recorrente a circunstância judicial desabonadora referente à personalidade do agente se não há nos autos elemento técnicojuríco que permita concluir acerca dessa nuance do ser.

Concede-se os benefícios da justiça gratuita, e consequente isenção das custas, àquele que foi assistido por todo o feito pela Defensoria Pública Estadual.

A presença de circunstâncias judiciais negativas autorizam o recrudescimento do regime de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º do CP.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, prover em parte, por maioria, nos termos do voto da Revisora, vencido, em parte, o Relator. Decisão com o parecer.

Campo Grande, 2 de fevereiro de 2018.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Sandro Moura Cabreira , intermediado pela Defensoria Pública Estadual, opõe Embargos Infringentes (p. 1-15), com o objetivo de reformar o Acórdão da 1ª Câmara Criminal (p. 281-289), a qual, por maioria, nos termos do voto do e. Des. Geraldo de Almeida Santiago, deu parcial provimento ao apelo defensivo para revisar a pena-base e abrandar o regime.

Pede a defesa, em suma, a prevalência do voto minoritário do i. Des. Manoel Mendes Carli, que deu parcial provimento ao apelo, em maior extensão, para também neutralizar a moduladora da personalidade, fixar o regime inicial aberto e conceder os benefícios da justiça gratuita.

Em parecer lançado às p. 21-24, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do recurso, acolhendo-se os pedidos, com exceção da isenção das custas processuais.

Embargos admitidos (p. 16).

Distribuição por sorteio (p. 17).

V O T O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Relator)

Sandro Moura Cabreira , intermediado pela Defensoria Pública Estadual, opõe Embargos Infringentes (p. 1-15), com o objetivo de reformar o Acórdão da 1ª Câmara Criminal (p. 281-289), a qual, por maioria, nos termos do voto do e. Des. Geraldo de Almeida Santiago, deu parcial provimento ao apelo defensivo para revisar a pena-base e abrandar o regime.

Pede a defesa, em suma, a prevalência do voto minoritário do i. Des. Manoel Mendes Carli, que deu parcial provimento ao apelo, em maior extensão, para também neutralizar a moduladora da personalidade, fixar o regime inicial aberto e conceder os benefícios da justiça gratuita.

Em parecer lançado às p. 21-24, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do recurso, acolhendo-se os pedidos, com exceção da isenção das custas processuais.

Embargos admitidos (p. 16).

Distribuição por sorteio (p. 17).

Ao recurso deve se dar provimento .

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Discordando do resultado desse julgamento, o sentenciado apelou, buscando a absolvição ou a revisão da pena.

No entanto, sua pretensão prosperou em parte na 1ª Câmara Criminal, que, por maioria, reduziu a pena-base e abrandou ao semiaberto o regime prisional.

Conforme relatado, o recorrente pugna pela prevalência do voto minoritário do i. Des. Manoel Mendes Carli, que deu parcial provimento ao apelo, em maior extensão, para também neutralizar a moduladora da personalidade, fixar o regime inicial aberto e conceder os benefícios da justiça gratuita.

Pois bem.

Como tenho defendido perante esta Corte, o estilo de vida, as convicções pessoais e o ser do sujeito não podem servir como fundamento para responsabilização criminal ou agravamento da pena.

Nesse sentido, confira-se a lição de Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes:

Ninguém pode ser punido pelo que pensa (mera cogitação) ou pelo modo de viver. Só responde penalmente quem realiza um fato (Direito penal do fato); está proibido punir alguém pelo seu estilo de vida (leia-se: está vedado o chamado Direito penal do autor, que pune o sujeito não pelo que ele fez, sim, pelo que é). O Direito penal nazista, regido doutrinariamente pela denominda Escola de Kiel, é exemplo histórico de Direito penal de autor (o sujeito, na época nazista, era punido não pelo que fazia, senão pelo que era: judeu, prostituta, homossexual etc.).

O ser humano responde penalmente pelo que faz - ações e omissões -, não pelo que é. Todo delito pressupõe, portanto, uma ação ou uma omissão, ou seja, uma conduta voluntária, já que o Direito regula a coexistência externa dos indivíduos, não a consciência deles. (Direito Penal -Fundamentos e Limites do Direito Penal, 3 ed. São Paulo: RT, 2012, p. 331).

Cumpre observar que esse entendimento está em plena sintonia com a evolução do Direito Penal em âmbito internacional, que avança no sentido de expurgar da condenação elementos que não estejam diretamente ligados ao fato julgado.

A exemplo, tem-se que a Corte Suprema da Argentina utilizou precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos para acolher o recurso extraordinário 6457/09, afastando a incidência do dispositivo legal que agrava a pena em razão de condenações anteriores ou ações judiciais pendentes, pois essa circunstância "não se vincula nem com o ilícito que se pretende punir, nem com o grau de culpabilidade do autor em relação a este, mas sim, leva em consideração características próprias do indivíduo que excedem o ato praticado" considerando inconstitucional o dispositivo quando "aumenta a pena imposta em razão de situações específicas que não estejam ligadas ao comportamento do agente que está sendo reprovado e é uma violação o princípio da culpa, e da garantia de 'ne bis in idem',

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assim como aumenta a pena do réu por razões pessoais" 1 .

Por oportuno, confira-se trecho do voto do Ministro Raúl Zaffaroni:

Que cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que la invocación a la peligrosidad "consti tuye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caracteristicas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía ... En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplícación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención"(CIDH, Serie C. nº 126, caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).

Em um sistema penal democrático, fundado no postulado da dignidade da pessoa humana, o cidadão deve responder pelo que fez (Direito Penal do fato), e não pelo que é (Direito Penal do autor).

O ilustre jurista Luigi Ferrajoli, adverte, aliás, que:

"O Estado, com efeito, não deve imiscuir-se coercitivamente na vida moral dos cidadãos nem mesmo promover-lhes, de forma coativa, a moralidade, mas somente, tutelar-lhes a segurança, impedindo que os mesmos causem danos uns aos outros. Em segundo lugar, se aplicado ao processo, e consequentemente aos problemas da jurisdição, o princípio normativo da separação impõe que o julgamento não verse sobre a moralidade, ou sobre o caráter, ou, ainda, sobre aspectos substanciais da personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos que lhe são imputados e que, por seu turno, constituem as únicas coisas que podem ser empiricamente provadas pela acusação e refutadas pela defesa. Assim, o juiz não deve indagar sobre a alma do imputado, e tampouco emitir veredictos morais sobre a sua pessoa, mas apenas individuar os seus comportamentos vedados pela lei. Um cidadão pode ser punido apenas por aquilo que fez, e não pelo que é" (in Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª Edição - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 208).

A jurisprudência já exarou o seguinte:

"PENA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A PUNIÇÃO. As circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição

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deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta ('lato senso') for lícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o. (Apelação Crime Nº 70000907659, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 15/06/2000)

Para" sepultar "de vez o assunto e demonstrar inequivocamente o desacerto da legislação em indicar a valoração da conduta social e da personalidade do agente com o escopo de robustecer a pena, lembro que o atual anteprojeto de Código Penal em tramitação no Congresso Nacional retirou tais elementos do dispositivo que trata da individualização da pena (artigo 75).

Na exposição de motivos do indigitado anteprojeto consta o seguinte:

"A objetivação das circunstâncias judiciais. A proposta retira do espaço de cognição judicial, para fins de dosimetria da pena, aspectos subjetivos como a conduta social e a personalidade do agente. A conduta social porque permitia valorações de cunho moral ou de classe ou estamento social. Já a personalidade do agente se apresentava como de dificílima aferição pelo julgador, pois o processo crime raramente traz tais indicativos psicológicos que permitissem um exame acurado. A retirada destes elementos de grande subjetividade condiz, além de tudo, com o Direito Penal do fato, e não do autor. A proposta é prestigiar as circunstâncias do fato criminoso e a conduta do agente, como grandes elementos para o encontro da pena individual. Daí a menção aos fins, meios, modo de execução e consequências do crime. Isto há de permitir ao julgador exame apropriado da gravidade do fato e da culpabilidade do agente, evitando majorações ou diminuições com base na personalidade ou vida social daquele."(destaquei).

Dessa maneira, deve ser afastada a valoração negativa da circunstâncias judicial personalidade, mesmo porque nem sequer existe laudo psiquiátrico para arrimar o" diagnóstico "feito na sentença.

Lado outro, foi bem salientado no voto dissidente que existe apenas um registro criminal apto a gerar maus antecedentes, sendo os demais relativos a fatos posteriores ou que se referem a absolvição.

Nesse sentido, obviamente haveria bis in idem em valorar o mencionado registro para negativar tanto os antecedentes como a personalidade.

De sua vez, insta salientar que não concordo com a negativação das consequências do furto na hipótese, porém, não sendo objeto da infringência, deixo de me manifestar sobre a indigitada questão.

Ao seu turno, sendo o réu considerado primário e havendo sua pena sido fixada abaixo de 4 anos de privação de liberdade, por delito que não envolve

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violência ou grave ameaça contra a pessoa, impõe-se a fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda.

Na mesma senda, afigura-se de rigor o deferimento dos benefícios da assistência judiciária ao recorrente, haja vista que é incontroverso nos autos sua condição de hipossuficiência financeira, tanto que foi assistido pela Defensoria Pública Estadual, que tem rígidos critérios seletivos para oferecer atendimento exclusivamente aos necessitados.

Assim, claramente não tem condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo dos sustentos próprios ou da família, sendo desnecessário postergar a análise do benefício ao Juízo da Execução Penal.

Por conseguinte, cabe suspender a cobrança das custas e despesas processuais pelo prazo de 5 anos e, superado esse interregno sem que o beneficiário tenha condições de pagá-la, a obrigação ficará prescrita (art. 12 da Lei 1.060/50).

Diante do exposto, em maior extensão que o parecer, encaminho voto no sentido de dar provimento aos Embargos Infringentes opostos por Sandro Moura Cabreira , a fim de fazer prevalecer, no apelo subjacente, o voto minoritário do e. Des. Manoel Mendes Carli, na sua integralidade, restando a pena definitiva definitivamente estabelecida em 1 ano e 9 meses de reclusão, em regime aberto, mais 30 dias-multa, à razão unitária mínima .

A Srª. Desª. Maria Isabel de Matos Rocha. (Revisora)

SANDRO MOURA CABREIRA , intermediado pela Defensoria Pública Estadual, opõe Embargos Infringentes (p. 1-15), com o objetivo de reformar o Acórdão da 1ª Câmara Criminal (p. 281-289), a qual, por maioria, nos termos do voto do e. Des. Geraldo de Almeida Santiago, deu parcial provimento ao apelo defensivo para revisar a pena-base e abrandar o regime.

Pede a defesa, em suma, a prevalência do voto minoritário do i. Des. Manoel Mendes Carli, que deu parcial provimento ao apelo, em maior extensão, para também neutralizar a moduladora da personalidade, fixar o regime inicial aberto e conceder os benefícios da justiça gratuita.

Em parecer lançado às p. 21-24, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do recurso, acolhendo-se os pedidos, com exceção da isenção das custas processuais.

O ilustre relator, em maior extensão que o Parecer assim vota: “...encaminho voto no sentido de dar provimento aos Embargos Infringentes opostos por Sandro Moura Cabreira , a fim de fazer prevalecer, no apelo subjacente, o voto minoritário do e. Des. Manoel Mendes Carli, na sua integralidade, restando a pena definitiva definitivamente estabelecida em 1 ano e 9 meses de reclusão, em regime aberto, mais 30 dias-multa, à razão unitária mínima ...”.

Divirjo em parte do Relator.

Concordo com o Relator para acolher o pedido de redução de pena a suspensão de cobrança de custas e despesas processuais, como feito no voto dissidente da Apelação, e agora no voto do Relator, porém divirjo quanto ao abrandamento do regime prisional, pois entendo que deve ser mantido no semiaberto.

Divergindo unicamente no que tange à fixação do regime de cumprimento da pena, explico.

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O magistrado sentenciante assim ponderou a pena-base:

“...A sua culpabilidade é normal a espécie; os antecedentes são péssimos , sua vida pregressa registra incursões policiais, processos e condenações criminais, e, execuções penais; tais fatos demonstram que sua conduta social é das mais reprováveis, vez que faz do crime o seu meio de vida, como uma profissão (não existe prova de trabalho), fato este que evidencia ter personalidade propensa a pratica criminosa, posto que dotado de periculosidade e perseverante na pratica delitiva, e, também, denota a insensibilidade moral e desprezo pelas vítimas, posto que insensível ao sofrimento físico, moral e patrimonial a que as submete, em decorrência do potencial lesivo da conduta. De destacar que, a conduta de praticar crimes, causando danos a outrem, não é ato de bondade, sensibilidade e afetuosidade com a vitima, altruísmo, honestidade e ausência de ambição; que o motivo , estímulo primário da conduta, é injustificável, vez que buscava auferir vantagem às custas da vida, saúde e trabalho de outrem em conduta totalmente reprovável, em vez de dedicarse ao trabalho honesto (o motivo, a ambição ilícita, não é elemento do tipo penal incriminador); as circunstâncias são normais a espécie; que as conseqüências foram sérias, pois, além dos danos patrimoniais (resultado

elemento do tipo), a ação do condenado certamente causou trauma psicológico na vítima, quiçá com seqüelas irreversíveis (resultado não é elemento do tipo); que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito...”.

Embora o e. relator afaste a circunstância judicial da personalidade, da leitura da dosimetria acima constata-se que ainda persistem negativas ao embargante as circunstâncias relativas às consequências do delito e aos maus antecedentes, então tais moduladoras, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, permitem o recrudescimento do regime para o imediatamente mais gravoso, no caso, o semiaberto.

Ante o exposto, divirjo em parte do ilustre Relator para dar parcial provimento aos embargos, reduzindo a pena e suspendendo a cobrança de custas e despesas processuais, porém mantendo o regime semiaberto para cumprimento da pena, imposto na decisão embargada.

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva. (1º Vogal)

Acompanho o voto da revisora.

O Sr. Des. José Ale Ahmad Netto. (2º Vogal)

Acompanho o voto da revisora.

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. (3º Vogal)

Acompanho o voto da revisora.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

PROVERAM EM PARTE, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DA REVISORA, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR. DECISÃO COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence

Relator, o Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Desª. Maria Isabel de Matos Rocha, Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Des. José Ale Ahmad Netto e Des. Paschoal Carmello Leandro.

Campo Grande, 02 de fevereiro de 2018.

ac

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/823918209/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-271217320128120001-ms-0027121-7320128120001/inteiro-teor-823918323

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