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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara Cível
Publicação
08/02/2018
Julgamento
5 de Fevereiro de 2018
Relator
Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08005047320158120054_e395f.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

6 de fevereiro de 2018

5ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0800504-73.2015.8.12.0054 - Nova Alvorada do Sul

Relator – Exmo. Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso

Apelante : Zenilda Ronda de Melo

Advogado : Jefferson Fernandes Negri (OAB: 15690AM/S)

Advogado : Jayson Fernandes Negri (OAB: 11397AM/S)

Apelado : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procuradora : Fernanda Zaffalon (OAB: 318963/SP)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO – LESÃO PARCIAL E PERMANENTE NA COLUNA – TERMO INICIAL – CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES NÃO TRIBUTÁRIAS IMPOSTAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DOS RECURSOS COM REPERCUSSÃO GERAL – IPCA-E E JUROS DE MORA DE ACORDO COM O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97 – INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Do conjunto probatório, conclui-se que houve perda das capacidades funcional e laboral de forma parcial e permanente. Não restou comprovado que a autora esteja incapacitada para qualquer tipo de trabalho, portanto não preenche requisito para a concessão aposentadoria por invalidez.

2. A parte autora faz jus ao auxílio-acidente, tendo em vista a consolidação das lesões que, embora não a incapacitem totalmente para o trabalho, reduzem esta capacidade.

3. O auxílio-acidente é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Em conformidade com o entendimento sedimentado no tema 810 do STF, dos recursos com repercussão geral – de observância obrigatória pelos Tribunais (art. 926, do NCPC), a condenação de dívida não tributária imposta contra a Administração Pública deve ser corrigida pelo IPCA-E e sofrer a incidência de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso.

Zenilda Ronda de Melo interpõe recurso de apelação contra sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Nova Alvorada do Sul que, nos autos da ação de concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, ajuizada em face de Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) , julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa (exigência sobrestada por ser a autora beneficiária da justiça gratuita).

Nas razões recursais de fls. 135/137, defende fazer jus à aposentadoria por invalidez ou, ao menos, ao auxílio-doença, por estar incapacitada de realizar atividades que demandem esforço físico (atividades estas que são as únicas que sabe realizar, desde seu primeiro emprego). Ademais, argumenta que a possibilidade de reabilitação não impede a concessão do benefício pleiteado.

Prequestionamento expresso.

Pede pelo provimento do recurso.

Devidamente intimado, o requerido não apresentou contrarrazões.

V O T O

O Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso. (Relator)

Zenilda Ronda de Melo interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Nova Alvorada do Sul que, nos autos da ação de concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, ajuizada em face de Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) , julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa (exigência sobrestada por ser a autora beneficiária da justiça gratuita).

Da admissibilidade do recurso

Inicialmente, quanto à admissibilidade do recurso, verifico que o mesmo é tempestivo, já que interposto dentro do prazo previsto no disposto no artigo 1.003, § 5º c/c artigo 219, parágrafo único, ambos do CPC/2015. Isento de preparo por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Passo a análise do presente recurso.

Síntese da demanda

Das alegações da parte autora, extrai-se que ela tinha como atividade laboral habitual a de serviços gerais e de operadora de máquinas.

Sofreu acidente quando dirigia trator. Encontra-se, desde então, impossibilitada de exercer as atividades usuais por estar acometida de sérios problemas na coluna (espondilose lombar e abaulamento discal de L4-L e L5-S1). Necessitou fazer tratamentos de fisioterapia, psiquiátrico e medicamentoso em razão da lesões.

Recebeu auxílio-doença por vários meses e teve o benefício cessado

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em fevereiro de 2015.

O laudo pericial concluiu que as lesões não são somente da época do acidente, remontando a período anterior (indeterminado); contudo, elas foram agravadas com o ocorrido, sendo irreversíveis, havendo perda completa da mobilidade lombosacra da coluna vertebral. O laudo atestou perdas funcionais e da capacidade laboral parciais e permanentes.

Na contestação, o requerido explicou que para concessão do auxíliodoença, além do período de carência, a incapacidade deve ser total e temporária; e que, no caso de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente. Afirmou que a requerente não preenche o requisito da incapacidade laboral.

O juízo a quo julgou improcedentes os pedidos iniciais:

"(...) Assim, verificando-se que em que a despeito do reconhecimento da certa incapacidade laboral (física), atestada no laudo pericial, a qual, alias, é de apenas 18,75% não há no caso em testilha, a insuscetíbilidade de reabilitação para o exercício de outras atividades que lhe garantam a subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade (nascida em 1968), o grau de instrução, a qualificação profissional e demais características do quadro social da segurada.

Sendo assim, ante as informações levantadas verifica-se a plena e desejável possibilidade de reabilitação do requente para outras atividades laborais, não se configurando, portanto, o direito aos benefício pleiteado, pois não se pode equipara-lo a idosos ou pessoas simples do meio rural para fins de avaliação meramente física do conceito de incapacidade.

Posto isso, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, para o fim de rejeitar a pretensão inicial. Pela sucumbência, condeno a parte requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a hipótese do artigo 98, § 3º, do mesmo código, uma vez que beneficiária da gratuidade judiciária."

Nas razões recursais, a recorrente defende fazer jus à aposentadoria por invalidez ou, ao menos, ao auxílio-doença, por estar incapacitada de realizar atividades que demandem esforço físico (atividades estas que são as únicas que sabe realizar, desde seu primeiro emprego). Ademais, argumenta que a possibilidade de reabilitação não impede a concessão do benefício pleiteado.

Do mérito

Depreende-se dos autos que a autora sofreu acidente de trabalho, precisando ficar afastada das atividades laborais, para recuperação. Foram vários afastamentos, com atestados e consultas comprovados, necessitando, inclusive de cirurgia na coluna.

O laudo pericial aferiu que as lesões são de grau severo, irreversíveis, com perdas funcionais e da capacidade laboral de forma parcial e permanente, possivelmente progressivas (fls. 114) e que suas limitações diminuem suas oportunidades no mercado de trabalho (fls. 115).

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Ainda, de acordo com o laudo:

"QUANTO AOS ASPECTOS ANALISADOS, A AUTORA É INAPTA PARA TRABALHOS QUE DEMANDEM ESFORÇOS FÍSICOS, SOBRECARGAS ESTÁTICAS E DINÂMICAS, LONGAS CAMINHADAS, PERMANÊNCIAS PROLONGADAS DE PÉ OU SENTADA, POSIÇÕES INADEQUADAS E FLEXOEXTENSÕES DA COLUNA LOMBOSSACR".

Pois bem.

Verificada a lesão ou doença que acarrete a necessidade de afastamento do trabalho por mais de 15 dias é cabível primeiramente o auxílio doença, em razão da expectativa de recuperação. No caso da aposentadoria por invalidez, cumprida a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Conforme relatado, o laudo concluiu pela perda das capacidades funcional e laboral de forma parcial e permanente. Não atestou a incapacidade da recorrente para qualquer tipo de trabalho. Com base nessas informações, tenho que a parte autora não se enquadra nas exigências para obter a aposentadoria por invalidez.

No entanto, entendo aplicável ao acaso em tela, sob o auspício do argumentum a maiori ad minus, a concessão do auxílio-acidente, tendo em vista que o laudo atestou que as lesões são permanentes e irreversíveis.

Vejamos.

O auxílio-acidente trata-se de indenização paga ao segurado que sofreu acidente, sofrendo sequelas que limitem sua capacidade laborativa. Nos termos do artigo 86, da Lei nº 8.213/91:

"Art. 86. O auxílio acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia .

§ 1.º O auxílio acidente mensal corresponderá a 50% do salário de benefício e será devido, observado o disposto no § 5.º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2.º O auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3.º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio acidente." (destaquei).

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acidente".

Ressalta-se que foi necessário intervenção cirúrgica, pois medicamentos e fisioterapia não foram suficientes. Conforme laudo, às fls. 107:

"Foi atendida, examinada e medicada com analgésicos e antiinflamatórios . Submeteu-se a Fisioterapia. Não obteve êxito com o tratamento e buscou maiores recursos médicos. Gozou de Benefício junto ao INSS, por diversas vezes. Foi submetida a vários exames de imagem, até que, finalmente foi operada, em julho de 2015 .

No Hospital Evangélico de Dourados, foi realizada Artrodese da Coluna Lombar e Tratamento Cirúrgico de Hérnia de Disco .

A cirurgia trouxe alívio da dor, mas não consegue fazer esforços e portanto, não pode voltar a sua atividade de tratorista. "(destaquei).

Na sequência, o laudo deduz que foi efetuada cirurgia de estabilização na paciente, com haste metálica fixada por parafusos, na coluna lombossacra e um preenchimento com enxerto ósseo, complementado por material sintético. Informa, ainda, que, apesar do alívio da dor e da melhora na qualidade de vida da autora após o procedimento cirúrgico, sua coluna vertebral não é normal, tornando-a inapata para trabalhos que demandem esforços físicos, sobrecargas estáticas e dinâmicas, longas caminhadas, permanências prolongadas de pé ou sentada, posições inadequadas e flexoextensões da coluna lombossacr".

A perita considerou uma possibilidade de reabilitação, sem, contudo, consolidar convicção de que isso seja factível:

"A Requerente ainda é jovem e, talvez, possa se beneficiar de um programa de reabilitação , muito embora, saibamos que o aumento da taxa de desemprego no país e as suas limitações, diminuem muito sua competitividade no mercado de trabalho". (destaquei)

Tendo em vista que a incapacidade não é total e o grau de instrução da recorrente (ensino médio), existe possibilidade de reinserção no mercado de trabalho, embora seja presumível que esse reingresso possa ser difícil; notadamente porque suas funções, quase na totalidade dos anos trabalhados, envolviam serviços braçais ou que exigiam muito tempo em pé (professora, serviços gerais, copeira, auxiliar de padaria, auxiliar de operações, tratorista) – trabalhos para os quais está inapta, sem reversibilidade.

Portanto, diante das considerações explanadas, é legítimo concluir o direito da autora a perceber auxílio-acidente, com termo inicial a partir do dia seguinte à cessação do benefício do auxílio-doença (concedido em razão do acidente de trabalho), que ensejou invalidez parcial e permanente, em conformidade com a Lei n. 8.213/91.

As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, acrescida de juros e correção monetária. Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia sobre o tema. Ao julgar o mérito do RE nº 870.847/SE (Tema nº 810, STF, ATA Nº 27, de 20/09/2017, DJE nº 216, divulgado em 22/09/2017), sedimentou orientação quanto à correção monetária e os juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

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Registra-se a decisão em questão – consignando-se que, a despeito de não ter havido o trânsito em julgado, seu teor é hábil a influenciar a orientação adotada por esta Corte, sendo cabível a aplicação de precedente vinculante:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional , permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Portanto, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é inconstitucional, na parte que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, somente quando incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária (aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia).

Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Quanto à correção monetária, reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial TR, e conservando-se coerência e uniformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, deve permanecer a metodologia instituída pela Lei nº 11.960/09. A esse teor, a correção monetária deverá ser calculada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até 25.03.2015; após será aplicado o IPCA-E.

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IPCA-E desde quando deveria ter sido pago e juros de mora a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterada pela Lei n. 11.960/09.

Condeno, ainda, o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da soma das prestações vencidas até a sentença, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC e Súmula 111 do STJ.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso

Relator, o Exmo. Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Des. Vladimir Abreu da Silva e Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Campo Grande, 06 de fevereiro de 2018.

gr

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