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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

4ª Câmara Cível

Publicação

22/03/2018

Julgamento

21 de Março de 2018

Relator

Des. Dorival Renato Pavan

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_AC_08012160620178120018_5a0ef.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

21 de março de 2018

4ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0801216-06.2017.8.12.0018 - Paranaíba

Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Apelante : Marisa Sillvério Dutra

Advogado : Daniel Lucas Tiago de Souza (OAB: 13947/MS)

Advogada : Juliana Souza Guiate (OAB: 19799/MS)

Apelado : Banco Itaú Bmg Consignado S/A

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

Advogado : Yuri Arraes Fonseca de Sá (OAB: 17866/MS)

Interessado : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA, IMPUTANDO AO RÉU O ÔNUS DA PRODUÇÃO DA REFERIDA PROVA – PERÍCIA DESTINADA A COMPROVAR A FALSIDADE DE ASSINATURA APOSTA NO CONTRATO DISCUTIDO NOS AUTOS - PROVA QUE DEVE SER PROMOVIDA PELO RÉU QUE APRESENTOU O DOCUMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 429, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NÃO APRESENTAÇÃO DA VIA ORIGINAL DO CONTRATO, CONFORME DETERMINAÇÃO DO JUIZ - PROVA PRECLUSA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade.

Destarte, a prova pericial destinada a comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato apresentado pelo réu e que constitui o objeto da presente demanda deve ser promovida pelo réi, sendo que o art. 429, II, do Código de Processo Civil traz regra expressa sobre a matéria, estabelecendo que o ônus da prova é da parte que produziu o documento quando se tratar de impugnação de autenticidade.

DESCONTO INDEVIDO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. FALHA DO BANCO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORMA DE RESTITUIÇÃO. DEVOLUÇÃO SIMPLES ANTE A FALTA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE MÁFÉ DO BANCO RÉU. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I) A instituição bancária tem o dever de conferir os documentos apresentados com a assinatura do portador e checar a titularidade das contas bancárias para as quais o dinheiro foi transferido, inibindo, assim, as ações de estelionatários. Na

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condição de fornecedora de serviços, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

II) Em que pese responder objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (STJ, Súmula n. 479), a teor do que dispõe o art. 42 do CDC, a devolução em dobro pressupõe a existência de valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. Se o banco junta o contrato, demonstrando que, de certa forma, foi também vítima de fraude, inexiste prova da má-fé, o que impõe a devolução de forma simples e não em dobro.

III) A conduta lesiva da instituição financeira, que levou o requerente a experimentar descontos mensais em sua aposentaria, caracteriza danos morais.

IV) Por um critério de razoabilidade, deve a indenização pelo dano moral ser fixada tendo em vista os transtornos gerados e a capacidade econômica do réu, atendendo aos objetivos da reparação civil, quais sejam, a compensação do dano, a punição ao ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva. Valor fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

V) Recurso parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 21 de março de 2018.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

MARISA SILVÉRIO DUTRA , devidamente qualificada, interpõe apelação cível (fls. 172-194) em face do BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A , insurgindo-se contra a sentença de fls. 163-168 do douto juiz da 2ª Vara Cível da comarca de Paranaíba, MS, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, condenando a autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

Sustenta a recorrente que ingressou com a presente ação para obter a declaração de inexistência de débito, bem como indenização por danos morais e materiais, tendo em vista suposta ilegalidade de renovação de empréstimo consignado no valor de R$ 8.169,89, conforme contrato n. 566006782, com 72 parcelas a serem descontadas em seu benefício no valor de R$ 244,77.

Aduz que não há documentos que comprovem a relação jurídica existente entre as partes, pois o réu juntou apenas o comprovante de depósito em conta bancária não relacionada ao contrato, de modo que também não há prova da utilização dos valores.

Ressalta que a decisão foi subjetiva, uma vez que o juiz não é apto para avaliar a assinatura da apelante no contrato, o que deveria ter sido realizado por perito especializado na área.

Defende a inexistência de relação jurídica entre as partes, sendo que o dinheiro depositado na conta informada não foi retirado por ela, pois desconhece tal depósito.

Argumenta que o banco deveria ter juntado aos autos o contrato original de empréstimo para a realização da perícia técnica.

Salienta que a assinatura aposta no contrato anexado às fls. 57-62 não é a sua como consta no documento pessoal de fl. 60.

Afirma que, mesmo que o documento seja verídico e o Banco recorrido tenha transferido o valor de R$ 884,95 para a sua conta, por se tratar de TED não possui vínculo nenhum com a fatura de cartão de crédito ou rotativo.

Alega que tem direito à inversão do ônus da prova, de modo que caberia ao apelado juntar aos autos a via original dos documentos de fls. 57-62.

Pede a reforma da sentença com o reconhecimento da preclusão do direito do apelado de apresentar o contrato original, devendo ser consideradas verdadeiras as alegações da apelante para que sejam julgados procedentes os seus pedidos de indenização por dano moral e repetição do indébito.

Regularmente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões (f. 197).

V O T O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

qualificada, interpõe apelação cível (fls. 172-194) em face do BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, insurgindo-se contra a sentença de fls. 163-168 do douto juiz da 2ª Vara Cível da comarca de Paranaíba, MS, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, condenando a autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

I.

ADMISSIBILIDADE

Nos termos do artigo 1.010 e parágrafos 1 do NCPC, o d. Juízo a quo conferiu os requisitos formais dos recursos, determinou a intimação para apresentação de contrarrazões e promoveu a remessa dos autos ao Tribunal para juízo de admissibilidade.

Passo ao juízo de admissibilidade .

O recurso é tempestivo e não está preparado, uma vez que a recorrente é beneficiária da assistência judiciária gratuita (f. 168).

Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso no efeitos devolutivo e suspensivo , de acordo com o artigo 1.012 do NCPC, e passo à respectiva análise.

II.

FATO

Extrai-se dos autos que a autora alega na inicial que é aposentada junto ao INSS e recebe o benefício - pensão por morte, sendo que compareceu no INSS no dia 09 de março de 2017, e verificou que o réu renovou empréstimo consignado sem a sua autorização.

A funcionária da Autarquia explicou que exatamente no dia 07 de março de 2016, foi realizado renovação de empréstimo consignado, nos termos do contrato 566006782 no valor de R$ 8.169,89 (oito mil e cento e sessenta e nove reais e oitenta e nove centavos), com 72 parcelas a serem descontadas em seu benefício no valor de R$ 244,77 (duzentos e quarenta e quatro reais e setenta e sete centavos).

Alega que não realizou a renovação do empréstimo, de modo que requer a declaração de inexistência do débito, indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente de seu benefício previdenciário.

Em contestação, a instituição financeira afirmou que o contrato foi celebrado pela autora no dia 29/01/2016, no valor de R$ 8.169,89, a ser quitado em 72 1 Art. 1.010 do CPC: "A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

§ 1 O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2 Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

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parcelas de R$ 244,77, mediante desconto em benefício previdenciário, sendo que, do valor contratado, foi deduzida a quantia de R$ 7.284,94 para quitação do saldo devedor do contrato de empréstimo n. 546453114 e o restante (R$ 884,95) foi liberado na conta corrente da autora.

Em impugnação à contestação, a autora contestou a assinatura aposta no instrumento contratual e pediu a realização de perícia grafotécnica nos documentos de fls. 57-62 (fls. 128-129), o que foi deferido pelo douto juízo a quo (fls. 130-132) que nomeou o perito e inverteu o ônus da prova, determinando que a ré custeasse a referida prova, além de determinar o depósito em cartório da via original dos documentos de fls. 57-62.

O réu requereu a dilação de prazo para a apresentação do documento original do contrato (fl. 142) e reiterou que a autora se beneficiou do contrato de empréstimo, pois recebeu a quantia de R$ 884,95, de modo que pediu a dispensa da referida prova (fl. 143).

Em 25/09/2017 decorreu o prazo sem que o réu depositasse em cartório a via original do contrato, conforme certidão de fl. 144, de modo que o douto juiz a quo declarou preclusa a referida prova.

Porém, o nobre julgador de primeiro grau concluiu que a ré desincumbiu-se adequadamente do ônus de demonstrar a contratação do empréstimo consignado, mediante a cópia do contrato e comprovação do depósito do valor indicado no instrumento em conta corrente de titularidade exclusiva da autora, de sorte que julgou improcedentes os pedidos formulados (fls. 163-168).

Irresignada, a autora recorre para obter a reforma integral da sentença.

Passo à análise do recurso.

III.

DA FALSIDADE DA ASSINATURA E PRECLUSÃO DA PROVA PERICIAL

Tenho que se deve dar provimento ao recurso.

É de se ver que a prova pericial designada pelo douto juízo a quo é destinada a comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato de fls. 57-58 que constituem o objeto da presente demanda, sendo que o art. 429, II, do Código de Processo Civil 2 é expresso quanto ao ônus da prova da parte que produziu o documento quando se tratar de impugnação de autenticidade de documento.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça"tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento . A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante , e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade"( EDcl no AgRg no AREsp 151216/SP, T3 – Terceira Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17/09/2013).

Mais, ainda, em jurisprudência que der há muito vem consolidada naquela Corte Superior:

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Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Contestação de assinatura. Ônus da prova.

- Inviável o recurso quando ausente o prequestionamento dos temas trazidos a desate.

- Não se conhece do recurso especial pela alínea c, ausente a similitude fática entre os arestos colacionados.

- No caso de haver impugnação de assinatura, será da parte que produziu o documento o ônus de provar-lhe a veracidade.

Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

( REsp 488.165/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/10/2003, DJ 01/12/2003, p. 349)

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE INDEVIDA INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - CONTESTAÇÃO DA ASSINATURA DE DOCUMENTO - ÔNUS PROBATÓRIO - PARTE QUE PRODUZIU O DOCUMENTO NOS AUTOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 389, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ - VERIFICAÇÃO DA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL -DESNECESSIDADE - AGRAVO IMPROVIDO.

I - A controvérsia cinge-se em saber a quem deve ser atribuído o ônus de provar a alegação da ora agravada consistente na falsidade da assinatura aposta no contrato de financiamento, juntado aos autos pela parte ora agravante, cujo inadimplemento ensejou a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. A questão, assim posta e dirimida na decisão agravada, consubstancia-se em matéria exclusivamente de direito, não havendo se falar na incidência do óbice constante do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte;

II - Nos moldes do artigo 389, II, do Código de Processo Civil, na hipótese de impugnação da assinatura constante de documento, cabe à parte que o produziu nos autos provar a autenticidade daquela;

III - No tocante à não-comprovação do dissídio jurisprudencial, assinala-se que a matéria cuja divergência se sustenta coincide com a questão trazida pela alínea a do permissivo constitucional, de modo que resta despiciendo apreciar a comprovação do dissídio jurisprudencial em razão da admissibilidade do apelo nobre sob o argumento de violação da legislação federal;

IV - Recurso improvido.

( AgRg no Ag 604.033/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 28/08/2008)

E mais recentemente, já sob a égide do CPC/15, o entendimento foi mantido, com ampla citação de precedentes. Confira-se este julgado:

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de assinatura, à parte que produziu o documento.

No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte :

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. SANEAMENTO DO VÍCIO QUE IMPLICA ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DA FIRMA APOSTA NO TÍTULO EXECUTADO. ÔNUS DA PROVA DA AUTENTICIDADE PERTENCENTE AO EMBARGADO-EXEQUENTE, QUE TROUXE O DOCUMENTO.

A atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios é possível nas excepcionais situações em que, sanada a omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a alteração da decisão surja como conseqüência necessária. 2. Tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento.

A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade.

3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Agravo conhecido para se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. ( EDcl no AgRg no AREsp 151.216/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2013, D Je 20/09/2013).

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -JULGAMENTO ANTECIPADO - PROVA PRODUZIDA - SÚMULA 07/STJ - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - FALSIDADE DE ASSINATURA - ÔNUS DA PROVA - ART. 389, II, DO CPC -INTIMAÇÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ - RECURSO NÃO CONHECIDO.

1 - Co nsoante entendimento desta Corte, havendo impugnação de assinatura, como no caso, caberia a ora recorrente, que juntou o documento em questão, provar sua autenticidade, ex vi art. 389, II, do Código de Processo Civil (v.g. Resp 488.165/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 01/12/2003) .

2 - É inviável a análise da alegação de ausência de intimação do julgamento antecipado da lide, em razão da ausência de prequestionamento (Súmula 211/STJ). 3 - Inexiste cerceamento de defesa se há o indeferimento de pedido de produção de prova e o consequente julgamento antecipado da lide, quando o magistrado constata nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento. Além disso, se o acórdão recorrido confirma o julgamento antecipado da lide porque a prova produzida se mostra suficiente, a admissibilidade do especial encontra empeço na Súmula 7/STJ ( AgRg no Ag 677.417 / MG, Ministro BARROS MONTEIRO, DJ 19/12/2005). 4 - Recurso não conhecido. ( REsp 785.807/PB, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 225).

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PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTESTAÇÃO DE ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA.

Inviável o recurso quando ausente o prequestionamento dos temas trazidos a desate. - Não se conhece do recurso especial pela alínea c, ausente a similitude fática entre os arestos colacionados. - No caso de haver impugnação de assinatura, será da parte que produziu o documento o ônus de provar-lhe a veracidade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. ( REsp 488.165/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/10/2003, DJ 01/12/2003, p. 349)

O Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia (fls. 217-219, e-STJ):

...... Em razão da natureza da lide e da afirmação feita em audiência pela sócia majoritária da empresa Apelante (fls. 101 usque 115), i mpugnando a assinatura, atraiu-se a aplicação do art. 389, II, CPC, segundo o qual o ônus de provar a veracidade de assinatura cabe à parte que apresentou o documento em juízo. N este ponto o legislador criou regra específica na distribuição do ônus probatório, não se aplicando a regra geral do art. 333 do mesmo Códex. Ora, nesta ação, o recibo sobre o qual há dúvida na assinatura lançada foi produzido (em termos processuais) pelo Apelado, já que fora ele quem apresentou o documento sobre o qual se funda sua pretensão. Por consequência, caberia ao Apelado provar a veracidade da assinatura lançada no termo de quitação de fis. 73/113. Não haveria como se impor ao Apelante o ônus de provar a veracidade da assinatura. [...]

Em que pese a expressa determinação legal do art. 389, II CPC, e com o fito de alcançar um resultado equilibrado, constata-se haver dúvida razoável sobre a assinatura lançada no recibo de fís. 73/113.

Comparando-se ainda que perfunctoriamente a grafia desse documento com as lançadas pela sócia majoritária às fls. 87, 105, 115 dos autos principais e às fls. 103, 105, 107, 109,111, 1139 115, 119 è 120 dos autos da ação cautelar, pode-se verificar que há divergência na firma lançada no recibo. Há dúvida razoável sobre a veracidade e o Apelado, detentor do ônus probatório dele se desincumbiu, já que na audiência de conciliação (fl. 87) mesmo após a representante da empresa, ora apelante, não reconhecer como sendo sua a assinatura lançada à fl. 73 dos autos, a parte autora informou não ter outras provas a produzir. Assim, não há como se afirmar a inexistência do débito constante na fatura nº 13328, muito menos, falar-se em indenização por danos morais por protesto indevido da dívida. Portanto, do arco probatório dos autos, não é possível concluir que houve quitação da dívida, devendo a ação ser julgada, então, improcedente por ausência de prova do fato constitutivo do direito da parte autora, vez que, diante da contestação de assinatura, caberia o ônus da prova a quem apresentou o documento, ou seja, ao ora Apelado. Incide, portanto, o óbice da Súmula 83/STJ, aplicável aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 3. Do exposto, com fulcro no art. 932 c/c Súmula 568 do STJ, nego provimento ao reclamo. Publique-se. Intimemse. Brasília (DF), 15 de dezembro de 2017. MINISTRO MARCO BUZZI Relator. ( AREsp 1065307, Data da Publicação 01/02/2018)

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O atual artigo 429, II, do CPC/15 tem a mesma redação do art. 389, II, do CPC/73, razão pela qual o entendimento há de ser o mesmo.

Como destacado nos arestos acima transcritos" a fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade. "

Assim, era imprescindível a prova pericial, sendo que, a meu ver, é muito provável a falsidade da assinatura aposta no referido documento particular (fl. 59), mormente se comparada com a assinatura da autora que consta em seu documento pessoal (fl. 36) e na procuração apresentada na presente demanda (fl. 34), observando-se que, no contrato, o nome assinado foi" Maria "e não Marisa.

Vejamos como constou as assinaturas nos documentos citados:

- Contrato apresentado pelo réu (fl. 59):

- Documento pessoal (fl. 36):

- Procuração (fl. 34):

Ademais, a prova do depósito de R$ 884,95 na conta corrente da autora não é suficiente para comprovar a veracidade do instrumento contratual, uma vez que o valor total do contrato é R$ 8.169,89, de modo que R$ 7.284,94 foram retidos pela instituição financeira para refinanciamento do saldo devedor.

Porém, não foi comprovado o referido saldo devedor, observando-se dos autos que a autora possui diversos empréstimos consignados em seu benefício previdenciário, sendo incomum essa vontade de refinanciar os empréstimos já descontados mensalmente em seu benefício.

Insta anotar, outrossim, que a fraude pode ter sido perpetrada por funcionário do banco que tinha interesse no recebimento da comissão, sendo que, muitas vezes, os valores depositados em conta corrente de pessoa idosa passam despercebidos, pois, devido a idade, têm dificuldade na leitura dos documentos bancários.

Ao alegar fato impeditivo do direito da autora com base em documento em que ela é devedora da obrigação contestada, em razão da assinatura ali contida, é ônus do réu provar o fato constitutivo do seu direito, a saber, que o documento sobre o qual funda sua pretensão é constituído de todos os elementos que lhe conferem legitimidade, que só existirão se, efetivamente, tiver sido o devedor quem ali assinou

Essa prova é essencial para o próprio exequente ou, como ensina

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Moacyr Amaral Santos 3 , em doutrina a que me filio," o ônus da prova incumbe tanto ao autor que apresenta um pedido ou pretensão, como ao réu que solicita seja o pedido ou pretensão rejeitado ".

Citando Mortara , o ilustre autor assevera que"o critério da distribuição resulta do interesse da prova. Quem tem interesse de estabelecer um fato deve fornecer sua prova; e é evidente que tem interesse quem o expõe como fundamento de sua pretensão, isto é, do pedido ou da exceção ."4

Logo, e por consequência, diante da imprescindibilidade da prova pericial e de sua preclusão, deve o pedido autoral ser julgado procedente.

IV.

DA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Conclui-se, assim, que a requerente foi vítima de fraude de terceiros, o que não afasta a responsabilidade da instituição financeira, que tinha o dever de observar as formalidades legais no momento da contratação.

Trata-se, pois, de responsabilidade objetiva, regulada pelo art. 14 CDC 5 , de forma que, se o banco não demonstrou ter adotado as cautelas necessárias, deve responder pelos danos gerados em consequência do ato ulterior que também promoveu, qual seja, descontar as parcelas mensais dos proventos da autora.

Dessa forma, ainda que não haja dolo do banco na concretização da fraude, a responsabilidade é objetiva, já que o dano é oriundo do exercício de sua atividade econômica.

Nesse sentido a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRECEDENTES. NÃO PROVIMENTO.

1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" ( REsp 1.197.929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 12.9.2011). 2. Agravo regimental 3

. In Comentários ao CPC. vol. IV, 1977.

4 PATTI, Salvatori. Prove Disposizioni generali. Bologna-Roma: Zanichelli e II Foro Italiano, 1987. In: MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. Editora RT. p. 269.

5 "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido."

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a que se nega provimento."

(STJ. AgRg no AREsp 491894 / DF. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI. T4 - QUARTA TURMA. J: 07/04/2015).

Trata-se de posicionamento pacificado, tanto que foi editada a Súmula 479 do STJ, cujo enunciado diz:"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Dessa forma, o que resulta dos autos é que foram descontados valores dos proventos da autora sem que ela tenha contraído o débito, de modo que é, assim, latente o dever de indenizar.

V.

FORMA DE RESTITUIÇÃO. SIMPLES OU EM DOBRO.

Se houve cobrança indevida que gerou a diminuição da renda do autor, torna-se induvidosa a obrigação de restituição desses valores.

Cabe, contudo, decidir, se essa devolução deve ser de forma simples ou em dobro. Pois bem.

O art. 42 do CDC estabelece que"o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

É certo que é obrigação do fornecedor de produtos ou serviços ter controle sobre todas as operações obrigacionais relacionadas ao seu negócio, mantendose sempre atento sobre as cobranças de cada usuário de seus serviços e, no caso de existir desconto indevido, assim que for comunicado, é obrigado a checar a situação e providenciar sua imediata regularização.

Todavia, no caso concreto, o banco deve promover a devolução dos valores indevidamente recebidos de forma simples, não em dobro.

Isso porque, a despeito do disposto no art. 42, CDC, lhe dando interpretação na qualidade de Corte Superior infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a devolução em dobro está condicionada à prova inequívoca da má-fé do credor, o que não se verifica nos autos.

Como bem se expressou o Des. AMAURY DA SILVA KUKLINSKI, em acórdão sob sua relatoria, "em que pese responder objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (STJ, Súmula n. 479), não existe prova de que a instituição financeira, quando da realização dos descontos, tinha conhecimento da existência de irregularidades" (Cfe. Apelação Nº 0802710-84.2013.8.12.0004, julgada nesta data, de 13.07.2016).

E, com efeito, este o entendimento jurisprudencial:

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SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. (2) OFENSA AO ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES. (3) DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ; E, (4) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. 1. O conteúdo normativo do art. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC não foi objeto de debate no acórdão recorrido, carecendo, assim, do prequestionamento a viabilizar o recurso especial. Incidem, no ponto, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF.2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, a teor do que dispõe o art. 42 do CDC, a devolução em dobro pressupõe a existência de valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. Precedentes. 3. A Corte de origem reconheceu não estar configurado o dano moral, de modo que, para afastar tal conclusão seria necessária nova incursão no acervo fáticoprobatório, o que se mostra inviável, ante a natureza excepcional da via eleita, a teor da Súmula nº 7 do STJ. 4. Não é possível o conhecimento do recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial, na hipótese em que o dissenso é apoiado em fatos e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo não provido. (STJ. AgRg no AREsp 664.888/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016) grifei.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CABIMENTO. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DO VERBETE 283 DA SÚMULA/STF. ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. As razões elencadas pelo Tribunal de origem não foram devidamente impugnadas. Incidência do enunciado 283 da Súmula/STF.2. Somente a cobrança de valores indevidos por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito . 3. O Tribunal e origem julgou nos moldes da jurisprudência desta Corte. Incidente, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ.4. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada"(Enunciado 182 da Súmula STJ).5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no REsp 1532860, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 16/03/2016) grifei.

A má-fé não é de se pressupor. Deve ser provada ou restar evidenciada do conjunto probatório.

No caso presente, não reputo presente a prova inequívoca da má-fé do banco, tendo em vista a existência de instrumento contratual que embasou os descontos.

Não me parece ter existido, assim, ato de má-fé do banco réu. Se a fraude ocorrida não o isenta de responsabilidade, inclusive na obrigação de pagar danos morais, eis que responde objetivamente como se demonstrou acima, tenho como

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induvidoso que de outro tanto não deve ser condenado a devolver em dobro as quantias indevidamente descontadas, eis que de certa forma foi também vítima dessa fraude e não existe prova de ter contribuído para a fraude, inexistindo, pois, má-fé que justificasse essa exação.

A devolução a se fazer, assim, é de forma simples.

VI.

DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO.

Em relação ao dano moral, configura-se, nesses casos, in re ipsa

isto é: dispensa-se a prova do dano efetivo, que é presumido, exatamente pelos valores que estão em disputa e que se referem aos atributos da honra e da personalidade da parte.

O Superior Tribunal de Justiça 6 adota entendimento que acompanho, de que, quanto aos danos morais, em si mesmo, não há falar em prova; o que se deve comprovar é o fato que gerou a dor, o sofrimento.

Assim, comprovado o fato, impõe-se a condenação, já que, nesses casos, em regra, considera-se o dano in re ipsa.

In casu, transparece evidente a configuração de danos morais, vez que a cobrança indevida gerou a diminuição do benefício previdenciário da autora, já diminuto, o qual é utilizado para a sua subsistência.

Superada a acepção, passo ao exame do quantum indenizatório.

VII .

QUANTUM INDENIZATÓRIO

No tocante ao quantum indenizatório, sabe-se que deve ser fixado com ponderação, levando-se em conta o dano experimentado, a conduta que o causou e a situação econômica das partes envolvidas. Não deve ser excessivo, a fim de evitar enriquecimento sem causa de quem recebe, tampouco inexpressivo ao ponto de estimular a reincidência do condenado.

Ademais, o Poder Judiciário, ao fixar o valor devido, deve sempre observar estes critérios com razoabilidade.

Nesse contexto, cumpre assinalar que, em pesquisa à jurisprudência atual do C. Superior Tribunal de Justiça, verifico que as condenações são estipuladas no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a exemplo do seguinte julgado:

"CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. INCLUSÃO DA CONSUMIDORA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES

1. Mostra-se razoável a fixação em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito de conceder crédito financeiro a terceiros que se utilizaram dos dados pessoais da consumidora e pela inscrição dela em cadastro de inadimplentes

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reconhecida, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes.

2. Este Sodalício Superior altera o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o valor arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente.

3. A instituição bancária não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, que se apoiou em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido."

(STJ - AgRg no AREsp: 571886 SP 2014/0196622-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 07/10/2014, TERCEIRA TURMA) (g.n.)

Assim, considerando os critérios havidos pela jurisprudência consolidada como norteadores do arbitramento judicial desse tipo de indenização, tenho que R$ 10.000,00 (dez mil reais) são adequados para compensar o abalo moral sofrido pela autora, sem que ocorra enriquecimento indevido, e, ao mesmo tempo, para imprimir uma sanção de caráter educativo à instituição financeira.

VIII.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço da apelação cível de MARISA SILVÉRIO DUTRA e lhe dou parcial provimento, a fim de reformar a r. sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando o BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A à devolução simples dos valores descontados indevidamente, com acréscimo de correção monetária pelo IGPM/FGV e juros de mora de 1% ao mês desde cada desconto (Súmulas 43 e 54/STJ), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de correção monetária pelo IGPM desde a prolação deste acórdão (Súmula 362/STJ) e juros de mora desde o primeiro desconto indevido (Súmula 54/STJ).

Inverto o ônus da sucumbência.

Considerando os parâmetros do § 2º 7 do art. 85 do CPC, havendo contundente jurisprudência sobre a matéria e não sendo de maior complexidade, fixo os honorários advocatícios a serem pagos pelo apelado, considerando o trabalho realizado em primeira e segunda instância, no patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação , sendo satisfatório para bem remunerar o causídico pelo labor empreendido.

7 § 2 o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da

condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,

atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Renato Pavan, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 21 de março de 2018.

tss

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/824140121/apelacao-civel-ac-8012160620178120018-ms-0801216-0620178120018/inteiro-teor-824140353

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