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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
17/04/2018
Julgamento
17 de Abril de 2018
Relator
Des. Nélio Stábile
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08048018520158120002_c8eb1.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

17 de abril de 2018

3ª Câmara Cível

Apelação/Remessa Necessária - Nº 0804801-85.2015.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile

Apelante : Luiz Carlos Alves de Sousa

Advogado : Thais Andrade Martinez (OAB: 14808/MS)

Advogado : Orlando Ducci Neto (OAB: 11448/MS)

Juízo Rec : Juiz Ex Officio

Apelante : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procurador : Rafael Weber Landim Marques (OAB: 190967/RJ)

Apelado : Luiz Carlos Alves de Sousa

Advogado : Thais Andrade Martinez (OAB: 14808/MS)

Advogado : Orlando Ducci Neto (OAB: 11448/MS)

Apelado : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procurador : Rafael Weber Landim Marques (OAB: 190967/RJ)

E M E N T A – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSOS DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – CONVERSÃO DO AUXÍLIO EM APOSENTADORIA – INDEVIDO – LAUDO PERICIAL NÃO CONSTATA INCAPACIDADE DO AUTOR – DIREITO AO AUXÍLIO DOENÇA–ACIDENTÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – ALEGADA APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º–F, DA LEI Nº 9.494/1997, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009 – ALEGADA INCIDÊNCIA DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA AOS CRÉDITOS NÃO INSCRITOS EM PRECATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO IPCA–E – CUSTAS PROCESSUAIS DEVEM SER ARCADAS PELO REQUERIDO – REDUÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS – INDEVIDA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1) O Autor não se encontra totalmente incapaz para o exercício de

atividades laborais. Pelo contrário, em razão de sua pouca idade (37 anos), capaz de

reinserir-se no mercado de trabalho em atividade outra, mesmo porque sua incapacidade

além de parcial, é temporária.

2) Nos casos de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de

verba não tributária é o caso de aplicação de índice de correção monetária que reflita a

inflação do período, não havendo se falar em aplicação de índice de correção de

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inconstitucional, por arrastamento, no julgamento, pelo STF, das ADI's nº 4.356/DF e 4.425/DF. A modulação posterior dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em questão tratou apenas dos créditos inscritos em precatório, razão pela qual não se aplicam a dívidas ainda não inscritas ou discussão em processo judicial. Entendimento posteriormente confirmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Repercussão Geral – Tema nº 810) e pelo STJ no Recurso Especial nº 1.492.221/PR (Recurso Repetitivo). Assim, por esta feita, deve ser provido o reexame necessário para o fim de considerar índice de correção monetária o IPCA-E.

3) A custas processuais, devem ser arcadas pelo Requerido, conforme estabelecido na sentença, considerando que há dispositivo expresso na Lei 3.779/2009 que assenta a inaplicabilidade da isenção em relação ao INSS.

4) Os honorários periciais devem ser mantidos, eis que referidos honorários foram aplicados em conformidade à razoabilidade.

5) Reexame Necessário e Recursos conhecidos e desprovidos.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 17 de abril de 2018.

Des. Nélio Stábile - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Nélio Stábile.

Trata-se de Reexame necessário e recurso de apelação interposto por ambas as partes, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara cível da Comarca de Dourados, nestes autos de Ação previdenciária de restabelecimento de benefício de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez com pedido sucessivo de concessão de auxílio-acidente e transformação do benefício em acidente do trabalho, movido por Luiz Carlos Alves de Souza em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS , que julgou parcialmente procedente a inicial para o fim de: "a) confirmar a tutela concedida às p. 71/73, e b) restabelecer o benefício de auxíliodoença ao autor, NB 609.499.649-0, no valor de 91% do salário-de-benefício, a contar da data da cessação administrativa (08/04/2015 p. 70) deduzidos os valores já recebidos ante a concessão de tutela antecipada até que o autor esteja apto a retornar à sua função habitual, ou que se constante, mediante nova perícia, a sua impossibilidade de retorno ao mercado de trabalho, apta a ensejar a conversão em aposentadoria por invalidez.Com relação às prestações vencidas e, eventualmente, não pagas, o cálculo deverá ser feito mês a mês, a contar de 08/04/2015. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo IPCA partir do respectivo vencimento e os juros aplicados serão os da caderneta de poupança, a contar da citação (07/07/2015 p. 78/79), até a data do efetivo pagamento, nos termos do que dispõe o art. 1º, F, da Lei nº. 9.494/97, após a alteração legislativa perpetrada pela Lei nº. 11.960/2009". O Réu ainda foi condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios na proporção de 80% e a pagar honorários advocatícios ao advogado do autor no importe de R$3.000,00, valor este que deverá ser corrigido pelo INPC do IBGE a contar da data da sentença. Por outro norte, o autor foi condenado em custas na proporção de 20% e em honorários sucumbenciais em prol do patrono do INSS no importe de R$500,00, com correção monetária pelo INPC do IBGE a conta da sentença.

O Apelante Instituto Nacional do Seguro Social -INSS pugna em sua apelação inicialmente pelo não preenchimento dos requisitos para concessão da aposentadoria por incapacidade total, eis que o segurado deve estar incapacitado permanentemente para o exercício e tota e qualquer atividade laboral. Todavia pelos autos a perícia judicial constatou que o autor apresenta incapacidade temporária e parcial. No que concerne a data de início do benefício, fixou a data da cessação do benefício, qual seja 23/10/2013. Todavia, afirma que a data de início do benefício deve ser fixada somente na ocasião em que comprovado o preenchimento de todos os requisitos exigidos para tanto pela legislação reguladora da matéria. Assim, tal momento somente teria lugar quando da juntada do laudo pericial. No tocante a correção monetária e juros pugna pela aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, co ma redação dada pela Le in.º 11.960/2009. Da mesma forma, quanto aos honorários periciais requer sua redução para o importe de R$234,80, eis que esse é o valor fixado na remuneração dos perito aprovada pela Resolução n.º 558/2007 do CJF. Por fim, requer a exclusão de quaisquer condenações em custas judiciais. Prequestiona toda violação aos dispositivos expostos em seu apelo.

Em contrarrazões o autor requer o improvimento recursal.

O apelante Luiz Carlos Alves de Souza afirma que em laudo pericial o perito afirmou que ele não poderá exercer atividades que demandem grandes esforços físicos para o ombro direito. Esclarece todavia, que como exerce movimentos com

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esforços repetitivos, principalmente com movimentos dos membros superiores, está impedido de exercer essas atividades. Que ainda se encontra em tratamento médico sem o exercício de suas atividades laborais desde fevereiro de 2015, em razão das lesões no ombro direito, estando incapacitado para o trabalho. Assevera ainda, que sempre exerceu atividade braçal, não terminou o ensino médio e por fim não apresenta capacidade laborativa para exercer qualquer outra atividade profissional devido às suas características pessoais, razão pela qual requer seja conferido o direito à aposentadoria por invalidez. Esclarece ainda que não preenche os requisitos para uma possível reabilitação profissional. Pugna pela manutenção do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Não foram apresentadas contrarrazões por parte do INSS.

V O T O

O Sr. Des. Nélio Stábile. (Relator)

Relatados.

Para melhor exposição de meu voto reputo necessária breve digressão fático.

O Autor é portador de tendinopatia do supra-espinhal do ombro direito, sendo-lhe conferido o benefício auxílio-doença do período de 10/02/2015 a 08/04/2015, quando referido benefício fora suspenso em razão de não constatação da incapacidade laborativa. Assevera ter sempre exercido atividade braçal como ajudante de produção e que em laudo pericial afirmou-se que não poderá exercer atividades que demandem grandes esforços físicos para o ombro direito. Assim requereu a concessão do auxílio-doença com sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Passo à análise conjunta de ambos recursos e do reexame necessário.

Ainda que o Apelante alegue ser pessoa muito simples, com baixa escolaridade, sem qualificação profissional, inclusive para desempenho de outras funções que não seja a de ajudante de produção, ele não se encontra totalmente incapacitado, ao menos por ora, para fazer jus a aposentadoria por invalidez.

E isso pode ser comprovado pelo laudo pericial por meio da quesitação respondida. Encontra-se incapacitada apenas temporariamente para atividades laborais, o que não justifica seu pedido de aposentadoria por invalidez.

5. Para quais atividades ou movimentos a queixa da dor gera restrições?

Atividades que demandem grandes esforços físicos para o ombro direito. (f.226)

6. É possível a cura das enfermidades que o Requerente apresenta? As mesmas são gradativas, se possível a cura qual seja? Há fatores de melhores ou piora?

Sim. (f.226)

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de atividades habituais? Há possibilidade de recuperação total do Requerente? Em quanto tempo? As doenças podem ser revertidas cirurgicamente? Qual a possibilidade de cura do Requerente? Realizando a cirurgia o Requerente fica sem risco?

Tem redução temporária capacidade laborativa, em grau leve. Pode ser readaptado em atividade mais leve, até realizar o tratamento adequado. (f.226)

Da mesma forma, referido laudo assevera ser possível o Apelante/autor exercer outras atividades laborais que não a sua própria, podendo ser readaptada.

6. Em decorrência das lesões/doenças apresentadas o autor está permanentemente inválido para o trabalho que habitualmente exercia?

Tem redução temporária capacidade laborativa, em grau leve. Pode ser readaptado em atividade mais leve, até realizar o tratamento adequado (f.225)

9. O (A) periciado (a) é INSUSCETÍVEL de reabilitação para desempenhar QUALQUER atividade laborativa que lhe garanta a subsistência?

Não. (f.232)

13. Pode o (a) autor (a) continuar trabalhando em sua atividade habitual?

Pode ser readaptado em atividade mais leve, até realizar o tratamento adequado. (f.232)

Ademais, pelo laudo pericial e considerando a idade do Apelante, 37 (trinta e sete) anos, impossível não considerar sua capacidade de reinserção no mercado de trabalho em profissão diversa ou mesmo em reabilitação, razão pela qual, no momento, não faz jus à aposentadoria por invalidez.

As lesões estão não estão consolidadas, o que poderia justificar o auxílio-acidente.

5. A lesão/doença encontra se consolidada?

Não. (f.225)

19. As lesões do autor estão consolidadas? Estas Lesões se enquadram nas hipóteses previstas no anexo III do Decreto nº 3.048/99? Em decorrência das lesões há redução da capacidade laborativa para atividade anteriormente exercida?

Não. (f.233)

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No que concerne a correção monetária tenho, da mesma forma, não merecer prosperar seu recurso da forma como posta .

A correção monetária em relação à condenação imposta ao ente público deve ter por base a Decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nas ADIN's nº 4357 e 4425 (julgadas simultaneamente), que declarou a inconstitucionalidade das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independentemente de sua natureza”, contidas no § 12, do artigo 100, da Constituição da República, que não diferenciou entre créditos inscritos em precatório e aqueles que não estão inscritos.

Anoto, ainda, que quando o STF foi instado a se manifestar acerca de modulação dos efeitos da Decisão proferida nas referidas ADIN's, tal manifestação ocorreu em relação a valores pendentes de pagamento em precatórios já inscritos, situação diversa da constante dos autos.

Com efeito, a Decisão do STF em relação à alegada modulação dos efeitos foi tomada quando referido Tribunal Superior foi instado, pelo Conselho Federal da OAB, a se manifestar acerca da notícia de que, por conta da declaração de inconstitucionalidade de parágrafos do artigo 100 da Constituição da República, alguns Tribunais de Justiça do país haviam paralisado os pagamentos dos precatórios já inscritos. Analisando-se referida questão, o Tribunal Superior determinou, aos Tribunais de Justiça, a “continuidade de pagamentos de precatórios na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo STF, em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época”. Não havia, portanto, na Decisão de modulação dos efeitos do julgamento das ADIn's em comento, qualquer determinação de que os créditos pendentes de julgamento (e não de pagamento, por precatório), devam levar em consideração a absurda forma de atualização monetária do artigo 100, § 12, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009, que foi declarada inconstitucional no julgamento das referias ações constitucionais e que, por arrastamento, levaram à declaração de inconstitucionalidade do artigo , da Lei nº 11.960/2009.

Entender-se o contrário seria teratológico, haja vista que, uma vez declarada a inconstitucionalidade de emenda constitucional e de lei que dela decorreu, não se concebe que tais normas, objeto de controle concentrado de constitucionalidade, continuem a surtir seus efeitos indefinidamente, não havendo se falar, portanto, em dívida inscrita em precatório de requisição de pagamento.

Esse já era meu entendimento.

Ressaltei que já possuía o referido entendimento porque, posteriormente, o E. Supremo Tribunal Federal julgou, em 20.09.2017, o Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (de Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux), em que havia sido reconhecida a Repercussão Geral objeto do Tema 810, sendo que, em tal julgamento, o referido Tribunal Superior acabou por ratificar o posicionamento por mim adotado em questões de mesmo jaez.

Muito embora a questão original do Tema nº 810 versasse sobre débito tributário, o fato é que o STF esclareceu algumas outras questões sobre a correção monetária das dívidas não tributárias da Fazenda Pública, conforme se vê de trecho de Extrato da Ata de Julgamento do referido Recurso Extraordinário:

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seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 , na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia , sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017”.

Da mesma forma, também foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial nº 1.492.221/PR, julgado pela 1ª Seção daquele Tribunal, em 22.02.2018 , sob o rito dos Recursos Repetitivos, no qual foi adotada tese semelhante à ora esposada e àquela proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no RExt supracitado. Eis algumas das teses fixadas no julgamento levado a efeito pelo STJ no REsp em epígrafe, no que interessa ao julgamento deste recurso:

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário .

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não

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ocorreu expedição ou pagamento de precatório .

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009 : juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E .

Assim, inexiste qualquer possibilidade de atribuição de efeitos modificativos à condenação imposta ao ente público pela sentença a quo.

Por fim, no que tange às custas processuais, devem ser arcadas pelo Requerido , conforme estabelecido na sentença, considerando que há dispositivo expresso na Lei 3.779/2009 que assenta a inaplicabilidade da isenção em relação ao INSS.

Com relação à redução dos honorários periciais tenho seja indevida a aplicação da Resolução n.º 558/2007 do CJF, eis que referidos honorários foram aplicados em conformidade à razoabilidade.

Por fim, convém ressaltar o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, de que "o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu" (AgRg no Recurso Especial nº 1.130.754 – RS – Relator: Ministro Humberto Martins - Data do Julgamento: 13 de abril de 2010).

Ante o exposto, conheço do reexame necessário e dos Recursos de Apelação interpostos por ambas as partes e NEGO-LHES PROVIMENTO para o fim de manter incólume a sentença a quo. Diante do improvimento recursal de ambas as partes não há se falar em condenação em honorários recursais.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Relator, o Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Nélio Stábile, Des. Fernando Mauro Moreira Marinho e Des. Marco André Nogueira Hanson.

Campo Grande, 17 de abril de 2018.

trc

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