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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara Cível
Publicação
31/08/2018
Julgamento
29 de Agosto de 2018
Relator
Des. Amaury da Silva Kuklinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08015297020178120016_20ccc.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

29 de agosto de 2018

4ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0801529-70.2017.8.12.0016 - Mundo Novo

Relator – Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Apelante : Glemerson Possomoser Peres

Advogado : Marcos Antonio de Souza Matos (OAB: 16005/MS)

Advogado : Luis Henrique de Souza Matos (OAB: 20185/MS)

Apelado : Serasa S/A

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

Advogado : Annelise Arruda Adames (OAB: 17221/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSCRIÇÃO NO ROL DE INADIMPLENTES – AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO – EXCLUSÃO DEVIDA – ANOTAÇÃO ANTERIOR – DANO MORAL INEXISTENTE – APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 385 NO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Segundo o posicionamento adotado no e. Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na súmula 359, “cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição".

É nula a inscrição do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito – a dar azo ao cancelamento do registro –, se não precedida a obrigatória notificação prevista no art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Incide o teor da Súmula n. 385/STJ, para afastar o pedido de dano moral, quando preexistente negativação.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 29 de agosto de 2018.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Trata-se de apelação cível interposta por Glemerson Possomoser (f. 125-143), contra a r. sentença de f. 119-122 prolatada pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Mundo Novo-MS, nos autos de ação declaratória c/c indenizatória de danos morais, movida em desfavor de SERASA/S.A que julgou improcedente o pedido contido na inicial.

A ação tem origem na inclusão do nome do apelante nos órgãos de proteção ao crédito, tendo o juízo a quo rejeitado o pleito inicial.

Em suas razões, inicialmente, suscitou a preliminar de ausência de prova materializada da postagem, como também falta de notificação do autor, tendo em vista o endereço diverso.

Sustentou que não há qualquer prova nos autos de que houve a postagem da aludida notificação, aduzindo que os documentos colacionados foram produzidos unilateralmente pela apelada. Pontuou ainda que inexiste qualquer comprovante de rastreamento da correspondência, número de registro ou protocolo do lote.

Asseverou que por culpa da recorrida o nome do autor foi incluído no cadastro de inadimplentes, posto que a falta de notificação lhe obstou contestar o suposto débito.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença singular, para que seja determinada a exclusão de seu nome do cadastro de inadimplentes e a condenação da apelada ao pagamento de indenização a título e danos morais.

Contrarrazões às f. 156-161, rechaçando os argumentos apresentados pelo recorrente.

V O T O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski. (Relator)

Trata-se de apelação cível interposta por Glemerson Possomoser (f. 125-143), contra a r. sentença de f. 119-122 prolatada pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Mundo Novo-MS, nos autos de ação declaratória c/c indenizatória de danos morais, movida em desfavor de SERASA/S.A que julgou improcedente o pedido contido na inicial.

A ação tem origem na inclusão do nome do apelante nos órgãos de proteção ao crédito, tendo o juízo a quo rejeitado o pleito inicial.

Em suas razões, inicialmente, suscitou a preliminar de ausência de prova materializada da postagem, como também falta de notificação do autor, tendo em vista o endereço diverso.

Sustentou que não há qualquer prova nos autos de que houve a postagem da aludida notificação, aduzindo que os documentos colacionados foram produzidos unilateralmente pela apelada. Pontuou ainda que inexiste qualquer comprovante de rastreamento da correspondência, número de registro ou protocolo do

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lote.

Asseverou que por culpa da recorrida o nome do autor foi incluído no cadastro de inadimplentes, posto que a falta de notificação lhe obstou contestar o suposto débito.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença singular, para que seja determinada a exclusão de seu nome do cadastro de inadimplentes e a condenação da apelada ao pagamento de indenização a título e danos morais.

Contrarrazões às f. 156-161, rechaçando os argumentos apresentados pelo recorrente.

É a síntese do Necessário.

O recurso é tempestivo e o apelante beneficiário da assistência judiciária. Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, recebo a apelação em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do NCPC, e passo à sua análise.

Pois bem, em detida análise dos autos, e das razões e contrarrazões apresentadas pelas partes, verifica-se que assiste parcial razão ao apelante, devendo a sentença singular ser em parte reformada.

Conforme disposto no artigo 43, § 2º, do CDC, o consumidor deve ser notificado previamente de seu cadastramento nos órgãos restritivos de crédito, sendo obrigação das entidades arquivistas a referida comunicação.

A ausência de notificação retira do negativado a oportunidade de impedir a consumação da inscrição negativa, pagando ou contestando a obrigação.

É fato que a empresa apelada não produziu prova que permitisse o reconhecimento de que o envio da notificação prevista no art. 43, § 2º, do CPC, foi realmente encaminhada para o endereço fornecido pelo autor à credora (empresa conveniada), ou que o erro no fornecimento do endereço deu-se exclusivamente por culpa da empresa conveniada.

Verifica-se que o endereço em que o autor afirma residir não coincide com aquele para o qual foi encaminhada a notificação apresentada nos autos (fl. 54/55), uma vez que no documento apresentado pelo apelado consta o seguinte

endereço: Rua Madelana Tagliaferro, n.º 2.278, Brasilia, Cascavel- PR.

A inscrição do débito objeto do feito nos cadastros de inadimplentes, além de admitida pela recorrente, restou suficientemente demonstrada no documento juntado a fls. 22/23. Nenhuma prova produzida permite o reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial da autora, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a responsabilidade do apelante pela inscrição indevida de indébito em cadastros de inadimplentes.

É importante frisar que não se está afastando a presunção de regularidade das comunicações encaminhadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos, nem tampouco exigindo-se o Aviso de Recebimento da carta de comunicação ao consumidor, pois como o próprio apelante alega, a Súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula n.º 404), dispensa tal comprovação.

Destaca-se também que, a referida presunção de regularidade, tampouco a retrocitada Súmula, não afastam a necessidade de que a comunicação seja direciona ao endereço correto do consumidor. Ora, parece óbvio que o encaminhamento do documento para endereço diverso, torna inócuo o objetivo da referida comunicação,

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que é justamente oportunizar ao consumidor a quitação da dívida, e consequentemente manter o seu nome livre de restrições impostas por uma inscrição em cadastro de inadimplente.

Embora o apelante tente se eximir da responsabilidade pelo envio da notificação para endereço incorreto, sob o fundamento de que os dados cadastrais dos consumidores são inseridos no sistema pelas empresas conveniadas, certo é que este é um risco inerente ao desenvolvimento da sua atividade e do qual não pode se desincumbir.

A norma consumerista o determina, assim, que o órgão mantenedor dos dados envie a carta ao endereço do consumidor, e, em havendo divergência com aquele descrito na inicial, deverá então provar que ela foi direcionada para o local fornecido pelo associado/instituição financeira (art. 373, II, do CPC), hipótese que configuraria a excludente da culpa de terceiro. Porém, não é a situação dos autos.

Não há nos autos qualquer indicativo de que o endereço constante no comunicado foi fornecido pelo apelante, ou ainda, pela empresa conveniada, sendo certo ainda que, consoante disposto no art. 373, II do CPC, caberia ao requerid/apelado tal ônus probante. Vejamos:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2 A decisão prevista no § 1 deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3 A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4 A convenção de que trata o § 3 pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Em sendo assim, é de se reconhecer a ilicitude da inscrição do nome da autora em cadastro de inadimplentes.

Nesse sentido:

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o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada.' 2. Não cabe, em recurso especial, desconstituir a premissa de fato adotada pelo Tribunal de origem no sentido de que a notificação prévia dos consumidores foi feita em endereço errado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp 276.336/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 29/04/2013).

DÉBITO E INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES No que concerne a débitos inscritos em cadastro de inadimplentes, a responsabilidade: (a) pela veracidade do título ensejador da inscrição de débito do cadastro de inadimplentes e respectiva atualização é do credor, que a promoveu, e não da entidade mantedora; e (b) pela regularidade da notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC, é da entidade mantenedora, e não do credor, e fica configurada com a prova da a postagem, ao consumidor, da correspondência notificando-o quanto à inscrição de seu nome' e que tal postagem 'deverá ser dirigida ao endereço fornecido pelo credor', sendo certo que o fato do endereço fornecido pelo credor estar incorreto não acarreta na responsabilização da entidade mantenedora do banco de dados por danos morais por registro indevido - Reconhecida a existência de inscrição indevida de débito em cadastrado de inadimplentes, por se inexigível, ante a falta de prova da existência de prestação de serviço que o autorizasse, e por não ter sido precedida de regular notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC, de rigor, a determinação de cancelamento da inscrição dívida em questão nos cadastros de inadimplentes, providenciando o MM Juízo da causa o necessário para tanto. RESPONSABILIDADE CIVIL Comprovado o defeito de serviço, consistente na inscrição indevida de débito em cadastrado de inadimplentes, por se inexigível, ante a falta de prova da existência de prestação de serviço que o autorizasse, e por não ter sido precedida de regular notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC, ante a ausência de prova de envio ao endereço fornecido pelo credor e a prova da remessa para endereço diverso do da parte autora consumidora, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor o reconhecimento da responsabilidade e a condenação solidária das rés na obrigação de indenizar a autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão. DANO MORAL - A inscrição indevida em cadastro de inadimplentes constitui, por si só, fato ensejador de dano moral Condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais, na quantia de R$14.480,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento. JUROS DE MORA Juros de mora simples na taxa de 12% ao ano a partir da citação, até o efetivo pagamento. Recurso provido, em parte. (TJSP; Apelação 0023541-55.2005.8.26.0562; Relator (a): Rebello Pinho; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 9ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 22/09/2014; Data de Registro: 23/09/2014)

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Não consumado o aviso prévio, deve a parte requerida proceder a baixa da inscrição irregular.

No tocante a existência do Dano Moral, o apelo há de ser desprovido, pois aplicável ao caso a Súmula 385 do STJ, que tem a seguinte redação:

Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. (Súmula 385, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)

Isto porque, da relação de fls. 22/2, constam outros 4 (quatro) débitos em nome do autor, sendo que 2 (duas) anteriores à anotação objeto dos autos, datadas de 10.08.2016 e 10.09.2016.

Desse modo, embora evidenciado o defeito na prestação do serviço da requerida, constata-se ausente do dever de indenizar .

Nesse sentido:

E M E N T A – APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, AFASTADA – APONTAMENTO DO NOME DA AUTORA NO ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – DANO MORAL INDEVIDO – OUTRAS ANOTAÇÕES DO NOME NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – SÚMULA 385 STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA – ART. 85, § 2º, DO CPC/2015 – SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO – RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. Não há que se falar em cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, quando as provas carreadas aos autos são suficientes para formar o convencimento do julgador, mostrando-se inútil a produção de outras provas. Não deve haver a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, quando preexistente legítima inscrição do nome da autora em decorrência de outros débitos. Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/2015.

( TJMS . Apelação n. 0800683-87.2016.8.12.0016, Mundo Novo, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 24/01/2018, p: 24/01/2018)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DÍVIDA INEXISTENTE - NEGATIVAÇÃO DO NOME DA DEVEDORA – SÚMULA 385 DO STJ -APONTAMENTO ANTERIOR – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. II- Ausente a prova da dívida que originou a inscrição, resta configurada a prática do ato ilícito. III- Demonstrada inscrição indevida do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, é de rigor a declaração de

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inexistência de débito. Contudo, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, consoante enunciado da Súmula 385 do STJ. IV- Havendo sucumbência recíproca, serão distribuídos, proporcionalmente, entre as partes, os ônus sucumbenciais, em conformidade com o art. 86 do CPC/2015.

( TJMS . Apelação n. 0818006-87.2015.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Amaury da Silva Kuklinski, j: 09/08/2017, p: 15/08/2017)

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto por Glemerson Possomoser Peres para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, apenas, declarar a nulidade da inscrição do nome do requerente nos cadastros de inadimplentes, referente à anotação datada de 10.10.2016, no valor de R$ 141,47 (cento e quarenta e um reais e quarenta e sete centavos), por dívida junto à Telefônica Brasil S.A.

Distribuo os ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, a teor do art. 86 1 , do CPC e majoro os honorários advocatícios arbitrados na senten

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Relator, o Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 29 de agosto de 2018.

des

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