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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
21/07/2016
Julgamento
11 de Julho de 2016
Relator
Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00183137420158120001_55083.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

11 de julho de 2016

2ª Câmara Criminal

Apelação - Nº 0018313-74.2015.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Apelante : Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul

Prom. Justiça : Marcos Fernandes Sisti

Apelante : Gabriel Medeiros

DPGE - 1ª Inst.: Valdir Florentino de Souza

Apelante : Werllen Ferreira Reginaldo

Advogado : Antonio Carlos Castilho dos Santos e Outros

Apelante : Tainara Almeida Bispo

Advogado : Coaraci Nogueira de Castilho e Outro

Apelado : Rafael Esteves Martins

Advogado : Wilson Carlos de Godoy

Apelado : Gabriel Medeiros

Apelada : Tainara Almeida Bispo

Advogado : Osvaldo Odorico

Apelado : Werllen Ferreira Reginaldo

Apelado : Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO AGRAVADO E TRÁFICO DE DROGAS – CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – RECURSO MINISTERIAL – VENDER, EXPOR À VENDA, MANTER EM DEPÓSITO PARA VENDA, DISTRIBUIR OU ENTREGAR A CONSUMO PRODUTO SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE – PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO – NÚCLEO DO TIPO PENAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS AO TIPO PENAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS E PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DA ARMA – TESES AFASTADAS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Das provas ao processo, não há como se concluir que o apelante tenha, de fato, vendido, exposto à venda, distribuído ou entregue a consumo, medicamentos falsificados ou sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, condutas exigidas pelos tipos penais, assim como tenha realizado qualquer um dos outros verbos núcleos do tipo penal. A dinâmica fático-probatória não autoriza a condenação tampouco há prova concreta da destinação comercial dos produtos apreendidos. Pelo que se dessume dos autos, não houve a prática dos verbos núcleos do tipo penal em comento (importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender, distribui ou entrega a consumo), pelo que a manutenção da sentença absolutória é medida que se impõe.

2. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06

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destina-se ao agente que, a despeito de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à traficância ou integre organização criminosa.

3. O porte simulado de arma caracteriza o crime de roubo, em razão da grave ameaça. No entanto, não pode também servir, no mesmo contexto fático, como ocorre na hipótese dos autos, para implicar o aumento de pena, pois pela prova constante dos autos, não se operou o efetivo emprego da arma.

RECURSOS DEFENSIVOS – PLEITOS COMUNS – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – CRIMES CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO PELO RÉU GABRIEL – TESE AFASTADA – PENAS APLICADAS ADEQUADAS E SUFICIENTES À REPROVAÇÃO DO CRIME – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA AOS APELANTES WERLLEN E TAINARA – PLEITOS PREJUDICADOS – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À SUMULA 231 DO STJ – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O suporte fático-probatório, embasado nos elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, corroborados pelas provas produzidas em juízo, é suficiente para ensejar uma condenação. Há no âmbito dos presentes autos, elementos de convicção suficientes no sentido de consubstanciar os fatos imputados ao apelante na denúncia, pelos quais fora condenado.

2. Na etapa inicial da dosimetria, o magistrado deve fixar a penabase considerando a avaliação das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, bem como as circunstâncias judicias preponderantes, estampadas no art. 42 da Lei 11.343/06. O aumento das penas aplicadas aos apelantes não se apresentou de forma desproporcional, estando em sintonia aos critérios da razoabilidade. Além disso, respeitou a discricionariedade vinculada do magistrado e, sobretudo, as diretrizes estabelecidas pelo princípio constitucional da individualização da sanção penal.

3. Não se olvide que a menoridade relativa e a confissão espontânea são atenuantes genéricas estabelecida pelo art. 65, inciso I e III, d, do Código Penal. Daí, como bem se sabe, nessa condição, o abrandamento da pena, diante de atenuantes dessa natureza, deve observar o limite mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. É princípio geral do direito penal que o Juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo do mínimo legal. Desse modo, as atenuantes genéricas não autorizam a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, o que comporta absoluta aplicação na situação particular.

4. Como bem se sabe, dispõe o art. 49, caput, parte final, do Código Penal que a pena de multa, será, no mínimo de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Estabelece ainda a lei penal que o valor de cada dia-multa não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, com o parecer, negar provimento aos recursos defensivos, nos termos do voto do Relator. Por maioria, negaram provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, nos termos do voto do Relator, vencido o Revisor.

Campo Grande, 11 de julho de 2016.

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelos condenados Gabriel Medeiros, Werllen Ferreira Reginaldo e Tainara Almeida Bispo contra a sentença de fls. 713-740 que os condenou por infração ao art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 e por infração ao art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

Rafael Esteves Martins foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/2006.

Gabriel Medeiros foi condenado à pena de 13 (treze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 556 (quinhentos e cinquenta e seis) dias-multa, por infração ao art. 157, § 2º, II, c/c art. 71, em concurso material com o art. 33, caput, caput, da Lei 11.343/2006.

Werllen Ferreira Reginaldo pelo recurso interposto requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da pena-base em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade e da confissão espontânea, com a redução da pena aquém do mínimo legal.

Tainara Almeida Bispo pelo recurso interposto requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da penabase em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade e da confissão espontânea, com a redução da pena aquém do mínimo legal.

O Ministério Público pelo recurso interposto (fls. 757-775), requer a reforma da sentença, pugnando pela condenação do réu Rafael Esteves Martins nas penas do art. 33, caput, com o afastamento § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 e pena condenação pela prática do delito previsto no art. 273-§ 1º-B, I e IV, do Código Penal.

Requer ainda o órgão acusador a condenação dos apelados Gabriel Medeiros, Tainara Almeida Bispo e Werllen Ferreira Reginaldo como incursos nas penas do art. 288, parágrafo único, do Código Penal e o reconhecimento da majorante do emprego da arma, prevista no art. 157, 2º, I, do Código Penal.

Gabriel Medeiros pelo recurso interposto às fls. 806-819, requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da pena-base em seu mínimo legal. Por fim, prequestiona a matéria em discussão.

Werllen Ferreira Reginaldo pelo recurso interposto às fls. 829-840 , requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da pena-base em seu mínimo legal.

Tainara Almeida Bispo pelo recurso interposto às fls.841-852, requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da pena-base em seu mínimo legal.

O Ministério Público em contrarrazões de fls. 881-901 requer o improvimento dos recursos.

Os apelados em contrarrazões de fls. 858-862, fls. 863-867, fls. 904-916 requerem o improvimento dos recursos interpostos.

A Procuradoria-Geral de Justiça pelo Parecer de fls. 933-964,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

manifestou-se, opinando pelo conhecimento dos recursos interpostos e, no mérito, pelo provimento do recurso ministerial, pelo parcial provimento dos recursos dos réus Tainara Almeida Bispo e Werllen Ferreira Reginaldo e pelo improvimento do recurso de Gabriel Medeiros.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Relator)

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelos condenados Gabriel Medeiros, Werllen Ferreira Reginaldo e Tainara Almeida Bispo , qualificados nos autos, contra a sentença de fls. 713-740 que os condenou por infração ao art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 e por infração ao art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

Narra a denúncia, o seguinte:

"DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) E DA FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273 DO CÓDIGO PENAL)

"No dia 17 de abril de 2015, no período noturno, na residência situada à Rua Sargento Hércules Santos de Campos, 145, Coophasul, nesta Capital, RAFAEL ESTEVES MARTINS foi surpreendido mantendo em depósito 1 (um) tablete de maconha, com peso de 358,0 g (trezentos e cinquenta e oito gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas mesmas circunstâncias, RAFAEL foi surpreendido mantendo em depósito, para vender, produtos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente e adquiridos de estabelecimento sem licença.

Na ocasião, investigando a ocorrência de assaltos cometidos nesta Capital, policiais militares chegaram até a residência de RAFAEL ESTEVES MARTINS, proprietário de uma das motocicletas utilizadas nos crimes (Honda Tornado, vermelha, placa JJS-0118).

Neste local, enquanto entrevistavam RAFAEL, os PMs avistaram, em cima da mesa da sala do apartamento, um tablete de MACONHA, que pesou 358,0 g (trezentos e cinquenta e oito gramas) 1, bem como 3 (três) frascos de substâncias anabolizantes (METRANDROSTENOLONA, STANOZOLOAN e TESTAENAT), 3 (três) celulares, marcas Sony, LG e Blackberry (IMEIs descritos à p. 24-IP), 1 (um) tablet Blackberry, 1 (um) capacete, R$ 20,00 (vinte reais) em espécie e 1 (um) rolo de plástico.

RAFAEL pontuou aos policiais ter comprado a droga de GABRIEL MEDEIROS, por intermédio de DIEGO DE OLIVEIRA.

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No dia 17 de abril de 2015, na residência situada à Rua Conselheiro João Alfredo, 125, Bairro Vila Nossa Senhora das Graças, nesta, DIEGO DE OLIVEIRA e DENIS WILSON RODRIGUES DA SILVA foram surpreendidos possuindo o revólver Rossi, calibre .38, numeração D278414, sem autorização desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, policiais militares chegaram até a casa de DIEGO e DENIS a partir de informação fornecida por RAFAEL ESTEVES MARTINS , no sentido de que aquele (DIEGO) teria intermediado a compra da maconha encontrada em sua (RAFAEL) residência.

Na residência de DIEGO e DENIS , os policiais encontraram o revólver Rossi, calibre .38, numeração D278414, R$ 57,00 (cinquenta e sete reais) em dinheiro e objetos de procedência duvidosa relógios de pulso e 5 (cinco) aparelhos de telefone celular (IMEIs listados às pp. 26/v. E 27-IP).

DIEGO DE OLIVEIRA (p. 23-IP) confirmou ter conhecimento da existência da arma em sua residência, pontuando não ter feito ponte para o comércio de drogas entre GABRIEL e RAFAEL, conhecidos seus.

DENIS WILSON RODRIGUES DA SILVA (p. 21-IP), por sua vez, assumiu a propriedade da arma, que era mantida na residência que dividia com DIEGO.

DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DOS ASSALTOS (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL) COMETIDOS POR GABRIEL MEDEIROS, TAINARA ALMEIDA BISPO E WERLLEN FERREIRA REGINALDO; E DO TRÁFICO PRATICADO POR GABRIEL MEDEIROS.

No mês de abril de 2015, nesta Capital, GABRIELMEDEIROS, TAINARA ALMEIDA BISPO e WERLLEN FERREIRA REGINALDO associaram-se em bando armado, para o fim de cometer crimes.

No dia 16 de abril de 2015, no período noturno, na Rua Júpiter, esquina com a Rua Plutão, próximo à Orla Morena, nesta Capital, GABRIEL MEDEIROS, WERLLEN FERREIRA REGINALDO e TAINARA ALMEIDA BISPO, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, contra as vítimas Alison Fernando Vieira Morais e Ludy Henrique da Silva Fernandes, subtraíam 1 (um) celular iPhone 5C, verde, e 1 (um) celular Motorola Moto G.

No mesmo dia (16 de abril de 2015), no período noturno, na Rua Rui Barbosa, n. 1.320, Monte Líbano, nesta Capital, GABRIEL MEDEIROS, WERLLEN FERREIRA REGINALDO e TAINARA ALMEIDA BISPO, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, contra as vítimas Douglas Moreira Fernando e Aline Weiller de Medeiros, subtraíam um celular Samsung Galaxy S4, branco, um celular Samsung Galaxy S3, branco, um relógio, preto, uma corrente de ouro, um relógio, dourado, e uma carteira com quantia em dinheiro e documentos pessoais de Aline.

Ainda no dia 16 de abril de 2015, no período noturno, na Rua Ricardo Franco, na Vila Sobrinho, nesta Capital, GABRIEL MEDEIROS, WERLLEN FERREIRA REGINALDO e TAINARA ALMEIDA BISPO, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, contra João Carlos Malta Baldo Marelli, subtraíam um celular Motorola Moto G, azul.

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No dia 17 de abril de 2015, no período noturno, na residência situada à Rua Santo Augustinho, 211, Santa Luzia, nesta, GABRIEL MEDEIROS foi surpreendido mantendo em depósito 4 (quatro) porções de MACONHA, com peso de 814,0 g (oitocentos e quatorze gramas) 2, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião, GABRIEL, na condução da Honda Tornado, vermelha, placa JJS-0118, de propriedade de RAFAEL, e WERLLEN e TAINARA na Honda 125, azul, conduzida por WERLLEN, iniciaram a sequência de assaltos na região da Orla Morena, onde subtraíram os celulares de Alison Fernando Vieira Morais e Ludy Henrique da Silva Fernandes; passaram, então, no Jardim Monte Líbano, onde subtraíram os celulares de Douglas Moreira Fernando e Aline Weiller de Medeiros; e, por fim, na Vila Sobrinho, abordaram, anunciaram o assalto e subtraíram o celular de Carlos Malta Baldo Marelli.

Todos os assaltos foram cometidos em concurso de pessoas GABRIEL vinha com a moto vermelha e WERLLEN e TAINARA na moto azul e com emprego de arma de fogo (não localizada até o momento).

As características dos criminosos e de uma das motocicletas utilizadas nos delitos (Honda Tornado, vermelha, placa JJS-0118) foram repassadas à Polícia Militar, que chegou até a casa de RAFAEL ESTEVES MARTINS, proprietário da motocicleta, situada à Rua Sargento Hércules Santos de Campos, 145, Coophasul, nesta.

Nesta residência, os policiais visualizaram a Honda Tornado, vermelha, placa JJS-0118, estacionada em frente ao apartamento.

Ademais, foram encontrados um tablete de maconha, com peso de 358 g, três ampolas de anabolizantes, além de 3 (três) celulares, um tablet, um capacete, R$ 20,00 (vinte reais) em espécie e um rolo de plástico.

Nessa ocasião, RAFAEL informou que havia emprestado sua moto para GABRIEL, que foi encontrado na casa situada à Rua Santo Augustinho, 211, Santa Luzia, nesta, onde, no quarto onde ele estava, os policiais encontraram 4 (quatro) porções de MACONHA, com peso de 814,0 g (oitocentos e quatorze gramas) 3, além de uma máquina fotográfica, rosa, documentos em nome de Gabriela dos Santos da Rocha, vítima de roubo (boletim de ocorrência n. 1.175/2015 da 2ª DP), 4 (quatro) aparelhos de telefones celulares dois Samsung, um Motorola e um sem marca aparente (IMEIs à p. 25-IP). Ademais, no fundo do quintal da residência, foi

encontrado 1 (um) capacete e a motocicleta Honda Biz, placa HSV-3706, produto de roubo, narrado no boletim de ocorrência n. 5.442/2015 da DEPAC.

Indagado sobre a origem dos objetos, GABRIEL admitiu tê- los subtraído no dia anterior (16 de abril de 2015), em companhia de WERLLEN FERREIRA REGINALDO e TAINARA ALMEIDA BISPO.

Na residência de WERLLEN e TAINARA (Rua Santa Efigênia, n. 8, bairro Santa Luzia, nesta), os policiais encontraram 6 (seis) celulares dois Samsung, um Nokia, um Alcatel, um Sony e um Apple (IMEIs à p. 26-IP) além da motocicleta Honda 125, azul, placa CGY-1039, utilizada nos assaltos, e dois capacetes, preto.

João Carlos Malta Baldo Marelli, de 12 (doze) anos (p. 11), Douglas Moreira Fernando (p. 12), Aline Weiller de Medeiros (p. 13) e Alison Fernando Vieira Morais (p. 14) reconheceram GABRIEL MEDEIROS,

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TAINARA ALMEIDA BISPO e WERLLEN FERREIRA REGINALDO como sendo os autores do delito.

GABRIEL MEDEIROS (pp. 16/17-IP) confessou a autoria dos assaltos, declinando tê-los praticado em companhia de TAINARA e WERLLEN. Pontuou que RAFAEL proprietário da moto Honda Tornado não tinha conhecimento da prática dos crimes.

Da mesma forma, TAINARA ALMEIDA BISPO (pp. 20/21-IP) e WERLLEN FERREIRA REGINALDO (pp. 18/19-IP) também confirmaram a prática dos assaltos)."

Diante desses fatos, os acusados foram denunciados pelo cometimento dos delitos de tráfico de drogas, roubo agravado e por estar mantendo em depósito para venda medicamentos sem o devido registro na ANVISA e sem licença, previstos, respectivamente, no art. 157, § 2º, II, art. 273, § 1º - B, I e VI, do Código Penal e art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Realizados os procedimentos processuais, sobreveio sentença que condenou Rafael Esteves Martins pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006; Gabriel Medeiros pela prática do crime de roubo e tráfico de drogas, previstos, respectivamente, nos arts. 157, § 2º, II, do Código Penal e art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; Werllen Ferreira Reginaldo e Tainara Almeida Bispo pela prática do crime de roubo, previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, absolvendo-os também pela prática do crime de manter em depósito para venda de medicamentos sem o devido registro e pelo crime de quadrilha, previstos, respectivamente, no art. 273, § 1º-B e art. 288, ambos do Código Penal.

Rafael Esteves Martins foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/2006.

Gabriel Medeiros foi condenado à pena de 13 (treze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 556 (quinhentos e cinquenta e seis) dias-multa, por infração ao art. 157, § 2º, II, c/c art. 71, em concurso material com o art. 33, caput, caput, da Lei 11.343/2006.

Werllen Ferreira Reginaldo foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, por infração ao art. 157, § 2º, c/c art. 71, caput, ambos do Código Penal.

Tainara Almeida Bispo foi condenada à pena de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, por infração ao art. 157, § 2º, II, do Código Penal, c/c art. 71, caput, ambos do Código Penal.

Em razão disso, o órgão acusador e os condenados interpuseram recursos.

Passo, então, ao exame dos recursos interpostos, de forma compartimentada.

Do recurso interposto pelo Ministério Público.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Martins nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 273, § 1º - B, I e VI, do Código Penal , porque, segundo a denúncia, no dia 17 de abril de 2015, o apelado Rafael foi surpreendido mantendo em depósito um tablete de maconha, com peso de 358 (trezentos e cinquenta e oito gramas) e mantendo em depósito, para vender, produtos sem registro na ANVISA e adquiridos de estabelecimento sem licença (anabolizantes).

Passo ao exame, primeiramente, da pretensão de condenação de Rafael Martins nas penas do art. 273, § 1º-B, I e VI, do Código Penal.

O Magistrado da origem, como relatado, absolveu o denunciado acima referido, pela prática do crime em questão, em síntese, pelos seguintes fundamentos:

"Em relação, todavia, ao delito previsto no artigo 273, § 1º, B, do CP, a absolvição do acusado por insuficiência de provas é medida impositiva.

O que este tipo penal incrimina é a conduta de quem “importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado”, o que, em nenhuma de suas modalidades, restou comprovado in casu.

O que foi dito pelo acusado – e não restou desfirmado por nenhuma prova em sentido contrário – é que os anabolizantes apreendidos em sua residência, todos de origem estrangeira (produtos adquiridos no Paraguai e longe do controle da autoridade sanitária competente, pelo que se extrai do predito laudo pericial), se destinavam ao seu próprio consumo, o que não leva ao reconhecimento da prática da conduta ilícita em tela.

Os dois policiais militares já mencionados alhures, nada trouxeram de relevante acerca desta imputação, conforme se infere, sobretudo, aos 7'15” (Renato) e aos 5'38” (Larissa) de seus depoimentos judiciais.

Uma das testemunhas de defesa, qual seja, Manoel, também ratifica a indicação de que o réu fazia uso de anabolizantes, conforme se extrai de seu depoimento judicial ao 1'24”.

Se tudo isto não bastasse, tem-se que o próprio preceito secundário deste tipo penal, que prevê a “absurda” pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa, é manifestamente inconstitucional, porquanto fere, fere de morte, o princípio da proporcionalidade, que é um dos mais relevantes em sede de fixação dos limites mínimos e máximos para os tipos penais. Em diversos precedentes vários Tribunais, dentre os quais o C. STJ, já deixaram consignado que a citada sanção trazida por este tipo penal é inconstitucional, fazendo com que, quando o crime ocorra, lhe seja aplicada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas. Neste sentido, à guisa de ilustração, o C. STJ, por sua Corte Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239363/PR, da relatoria do Min. Sebastião Reis Júnior, aos 26.2.15, decidiu:

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Desta forma, ainda que houvesse prova da prática, pelo réu, do delito ora em enfoque, a pena a que estaria sujeito seria àquela prevista no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, sem prejuízo, muito pelo contrário, de reconhecimento de crime único, com pena única, em relação a esta conduta com a daquela referente ao tráfico de cannabis."

A denúncia narra que o réu estava transportando para venda medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente e de procedência ignorada. (destaquei).

O art. 273 do Código Penal, e seus parágrafos, alterado pela Lei 9.677/1998, traz como condutas típicas,"falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

(...) § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

(...) V - de procedência ignorada."

O crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, previsto no art. 273 do Código Penal, traz como delito equiparado, as condutas previstas no § 1º e § 1º - B, acima transcritos.

Como estabelece o art. 273, § 1º, do Código Penal:"Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado."

Pelos dispositivos legais em comento é punida a conduta daquele que importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo produto sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária, quando lhe é exigível.

Em análise ao núcleo do tipo, assenta a Doutrina:

"Importar (trazer algo de fora para dentro do País); vender (alienar por certo preço); expor à venda (colocar à vista com o fim de alienar a certo preço); ter em depósito para vender (manter algo guardado com o fim de alienar a certo preço); distribuir (dar para várias pessoas em várias direções ou espalhar); entregar a consumo (passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto). 1

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vigilância sanitária competente, condutas exigidas pelos tipos penais, assim como tenha realizado qualquer um dos outros verbos núcleos do tipo penal.

Pelo que se verifica do processo, o acusado Rafael estava mantendo em depósito 3 (três) frascos de anabolizantes, dizendo que era para seu próprio consumo. A pequena quantidade da substância encontrada não é indicativo de que estaria mantendo em depósito para venda.

Como bem ponderado pelo Magistrado sentenciante:

"O que foi dito pelo acusado- e não restou desfirmado por nenhuma prova em sentido contrário – é que os anabolizantes apreendidos em sua residência, todos de origem estrangeira (...), se destinavam ao seu próprio consumo, o que não leva ao reconhecimento da prática da conduta ilícita em tela."

A corroborar a alegação do acusado Rafael está o depoimento da testemunha Manoel Antônio (fls. 594-595) que corrobora a alegação do réu afirmando que ele fazia uso de anabolizantes.

Pelo que se dessume dos autos, não houve a prática dos verbos núcleos do tipo penal em comento (importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender, distribui ou entrega a consumo).

A dinâmica fático probatória não autoriza a condenação e nem há prova concreta da destinação comercial dos produtos apreendidos.

Se inexistem provas sólidas para a formação do convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação, a absolvição é medida mais adequada, pelo que fica mantida a sentença nesse ponto.

O Ministério Público pretende, ainda, o afastamento do privilégio concedido ao réu Rafael, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

O apelante defende que o condenado Rafael não faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

A minorante se destina ao agente que, a despeito de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à traficância.

Cabe salientar que para que o réu possa fazer jus ao benefício da diminuição, deverão estar presentes 4 (quatro) requisitos cumulativos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação às atividades criminosas; e d) não integração de organização criminosa.

Os últimos requisitos - não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa - a análise deve ser mais criteriosa e envolve uma apreciação subjetiva do magistrado a respeito do que pode ser entendido por "se dedicar às atividades criminosas" e "integrar organização criminosa".

Analisando o presente caso, verifica-se que na sentença o magistrado utilizou o seguinte fundamento para justificar a concessão da questionada causa de diminuição:

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alguma de ser envolvido em organização criminosa (sequer por associação criminosa foi denunciado) ou dedicado à prática de atividades ilícitas, o que faz com que tenha direito ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas."

A doutrina de Renato Marcão, bem esclarece as razões dessa causa de diminuição: 2

"A previsão [do § 4º do art. 33] é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o néofito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez.

Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico. Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º, e 'a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida'."

Portanto, para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar a conduta social do agente, devem ser apuradas as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu.

Colhe-se dos autos que em razão de diligência da Polícia, em decorrência de"onda de roubos ocorridos em locais próximos e noticiados pelas vítimas via CIOPS", por informação e checagem de placa de uma motocicleta utilizada na prática dos crimes, deslocaram-se até o endereço vinculado à placa da referida moto, onde foi identificado como morador o acusado Rafael, e em revista na residência, foi encontrado 1 (um) tablete de maconha de 358 (trezentos e cinquenta e oito) gramas.

Percebe-se que inexistem nos autos indicativos de que o acusado Rafael estava se dedicando à atividade criminosa ou mesmo que fizesse parte de organização criminosa. O que se verifica é que em razão de diligências da polícia para a investigação de crime de roubo, foi localizada a residência do acusado e lá encontrada a droga. Isso é o que existe nos autos, nada mais sendo demonstrado.

Portanto, deve ser mantido o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

O Ministério Público requer, ainda, a condenação dos acusados Gabriel Medeiros, Tainara Almeida Bispo e Werllen Ferreira Reginaldo, como incursos nas penas do art. 288, parágrafo único, do Código Penal e o reconhecimento da majorante do emprego da arma, prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, porque segundo a denúncia os acusados iniciaram sequência de assaltos na região da Orla Morena, onde subtraíram os celulares das vítimas indicadas na peça acusatória, em

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concurso de pessoas e com o emprego de arma de fogo.

Narra a denúncia ainda que os acusados associaram-se em bando armado para o fim de cometerem crimes de roubo.

Com relação ao emprego da arma de fogo, o Magistrado da origem assevera que:

"Em relação ao emprego de arma, é preciso salientar que o réu e seus comparsas negaram terem feito dita utilização quando das abordagens, o que não foi desfirmado por prova robusta em sentido contrário.

As próprias vítimas, quando ouvidas, apenas indicam que o réu levou uma das mãos à cintura durante as abordagens, mas que efetivamente não viram arma alguma em poder dele.

Nem mesmo a vítima Alisson, que na polícia fez referência ao emprego de arma por parte deste acusado, confirmou, em juízo, esta versão, ao contrário, tal como se infere de aos 6'22” de suas declarações.

Esclareço que a posterior apreensão de “uma arma de fogo” pela polícia na residência de outros corréus (Diego e Denis) não é suficiente, obviamente, para demonstrar que nos roubos em tela e pelos réus acusados por estes delitos contra o patrimônio, o emprego da arma aconteceu.

Desta forma, por ausência efetiva de prova do emprego de arma quando dos assaltos em enfoque, com comprovação, tão só, de “simulação de seu porte”, o afastamento desta majorante é obrigatório.

Neste sentido, para ilustrar, transcrevo:

A simulação do agente quanto ao uso de arma, se é hábil para caracterizar a ameaça identificadora do crime de roubo, não o é para justificar a admissão da forma qualificada, que reclama a presença efetiva da arma no seu sentido real (TACRIM-SP – AC - Rel. Canguçu de Almeida – JUTACRIM 87/310).

Considerando-se que inexistiu qualquer arma, a simples imaginação do ofendido ante o gesto de ameaça (levar a mão sob a camisa) não caracteriza a causa especial de aumento – uso de arma – embora tipifique o ofendido ante o gesto de ameaça (levar a mão sob a camisa) não caracteriza a causa especial de aumento – uso de arma – embora tipifique o roubo simples (TACRIM-SP – AC – Rel. Rubens Gonçalves – RT 682/366).

Sem exibição não existe emprego de arma. Se a arma, quer falsa ou verdadeira, não for exibida não se pode falar em qualificadora do emprego de arma em delito de roubo (TACRIM-SP – AC – Rel. Fortes Barbosa – JUTACRIM 90/266)."

Não se pode esquecer que a grave ameaça demonstrada pelo comportamento intimidador dos acusados e por simulação de porte de arma de fogo, configura o roubo simples, não sendo capaz de agravar o crime, já que não foi demonstrada a exteriorização do efetivo uso da arma, nem seu porte extensivo.

O porte simulado de arma caracteriza o crime de roubo, em razão da grave ameaça. No entanto, não pode também servir, no mesmo contexto fático, como ocorre na hipótese dos autos, para implicar o aumento de pena, pois pelo prova constante dos autos, não se operou o efetivo emprego da arma, como noticiado pelo

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próprio órgão acusador, na peça inicial acusatória.

Por isso, fica mantida a condenação dos acusados por crime de roubo agravado, na forma prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

O Ministério Público requer ainda a condenação dos acusados, nas pena do art. 288, parágrafo único do Código Penal (quadrilha).

O Magistrado da origem não acolheu essa pretensão ministerial, sob o seguinte fundamento:

"... diz a denúncia que este corréu teria se associado aos corréus Tainara e Werllen, no mês de abril de 2015, em bando armado, para o fim de cometer crimes.

Da prova coligida, todavia, não houve a efetiva demonstração de que os três citados corréus uniram-se de maneira estável, habitual e duradora com o intuito de cometerem crimes, mas, isto sim, que pontualmente, entre os dias 16/17 de abril do ano pretérito, teriam, em concurso de agentes e em continuidade delitiva, praticado roubos.

Há que não se confundir “continuidade delitiva”, que é o caso dos autos, com o delito autônomo de associação criminosa.

O simples fato de três ou mais pessoas cometerem mais de um delito em conjunto – mesmo porque a continuidade exige esta pluralidade – não revela, por si só, o cometimento do ilícito tipificado no artigo 288 do CP. Para este é necessário que se demonstre, com robustez, o vínculo associativo, o animus de se associar, e isto só se aperfeiçoa com a comprovação de que a dita união entre os agentes era, tal como exposto, habitual, estável e permanente.

Em elucidativo julgado, o então Tribunal de Alçada de São Paulo, bem delineou a questão, distinguindo, precisamente, associação criminosa (então formação de quadrilha ou bando) e continuidade delitiva, verbis:

Prática de uma série de roubos pelos mesmos delinquentes. Delito não configurado. A formação da quadrilha ou bando exige reunião estável ou permanente para o fim de perpetração de uma série de crimes. Não é de confundir-se uma coisa (societas delinquendi) com outra (societas in crimine), ainda no caso em que a co-participação ocorra em crime continuado, pois, em tal hipótese, inexiste organização estável entre os co-autores (TACRIM-SP – AC – Rel. Albano Nogueira – JUTACRIM 46/342).

No caso em tela não há indicação, por exemplo, de que estes três acusados (Gabriel, Tainara e Werllen) teriam, em conluio, se envolvido em outros delitos, semelhantes ou não, além dos roubos que constam da denúncia; não consta, de igual modo, nenhuma referência efetiva (interceptação telefônica; delações; apreensão de documentos etc) de que já tivessem se reunido em qualquer outra data, em qualquer outra circunstância, para planejarem a execução de mais delitos.

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declarações/reconhecimentos levados a efeito no inquérito policial por Gabriella dos Santos Rocha (fls. 144/145 e) e Erivalto do Nascimento (fls. 148/149, 150/151 e 154/155), enfraquecendo, “e não reforçando”, a suspeita da existência da apontada societas delinquendi.

(...)

Vale, no mais, por serem idênticas as situações, todas as referências feitas ao réu Gabriel em relação aos crimes de roubo e associação criminosa, tanto no que tange ao afastamento da majorante do emprego de arma e reconhecimento da do concurso de agentes, como o do número de delitos (cinco) e do tipo de concurso (continuidade delitiva) entre eles a serem levados em conta (isto em relação ao roubo), bem como a absolvição, por falta de provas suficientes a respeito, do crime de associação criminosa qualificado."

Deve ser assentado que o crime de quadrilha exige uma associação estável e permanente de mais de três pessoas para a prática de delitos em geral.

As vítimas noticiam a atuação de três pessoas somente. Não restou demonstrado nos autos a associação permanente dos acusados.

Na hipótese dos autos restou configurado o concurso de pessoas. Os acusados reuniram-se para a prática dos crimes de roubos, como bem delineado pelo Magistrado sentenciante na sentença, o que deve ser mantido.

Dos recursos defensivos.

Gabriel Medeiros pelo recurso interposto requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da penabase em seu mínimo legal. Por fim, prequestiona a matéria em discussão.

Werllen Ferreira Reginaldo pelo recurso interposto requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da pena-base em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade e da confissão espontânea, com a redução da pena aquém do mínimo legal.

Tainara Almeida Bispo pelo recurso interposto requer a reforma da sentença, pugnando pela sua absolvição. Alternativamente, requer a redução da penabase em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade e da confissão espontânea, com a redução da pena aquém do mínimo legal.

Por se tratarem de pleitos comuns, passo ao exame dos recursos defensivos de forma conjunta porque referente à matérias correlacionadas.

Do pedido de absolvição formulados pelos condenados.

O julgador forma a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório produzido no processo, com a devida fundamentação.

Verifica-se que o suporte fático probatório é suficiente para ensejar um juízo condenatório, haja vista que são capazes de evidenciar a materialidade e autoria dos delitos de roubo e tráfico de drogas.

A prova colhida está a demonstrar ter ocorrido o fato sobre o qual se baseia a imputação feita pela acusação. As provas formam um Juízo de certeza acerca da

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ocorrência do delito e no que se refere à atuação dos apelantes em questão. Vejamos:

Na fase investigativa, o testemunho dos policiais Renato Alexandre Zanoni (fls. 13-18 e fls.594-595) e Larissa Melgarejo Zapata (fls. 21-26 e fls. 594-595), somado ainda está com o depoimento das vítimas que narraram com detalhes a ação criminosa e as características dos acusados, reconhecendo-os.

Em juízo, no mesmo sentido, foram os depoimentos das testemunhas acima em comento, somados à confissão do acusado Gabriel Medeiros e do corréu Werllen Ferreira, sobretudo diante da apreensão de parte dos objetos roubados na residência de Werllen e Tainara.

Desse modo, em vista dos elementos colhidos na fase inquisitiva, corroborados pelas provas produzidas em juízo, são de forma a evidenciar a materialidade e a autoria do fato delituoso.

O testemunho dos policiais é prova testemunhal válida e coesa que, inclusive, foi confirmada em Juízo.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado que bem se coaduna com o caso dos autos:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. CONTESTAÇÃO DO EXAME PERICIAL QUE AFASTOU A DEPENDÊNCIA QUÍMICA DO ACUSADO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.1.(...) 2. De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. (...). 5. Ordem denegada."3 (grifo meu).

Da mesma forma, a condenação de Gabriel pelo cometimento do crime de tráfico de drogas. O crime do art. 33 é crime de ação múltipla, ou seja, prevê mais de uma conduta, de forma alternativa, contemplando cinco condutas a norma incriminadora, quais sejam, a conduta de adquirir (ato de aquisição da droga, da propriedade ou da posse); de guardar (tornar oculta a droga, zelar pela clandestinidade); de ter em depósito (manter a droga sob seu domínio, em condições de pronto alcance); de transportar (deslocar de um local para outro); de trazer consigo (portar a droga em local de fácil acesso).

Nesse passo, incorrer em qualquer das modalidades (condutas), resta configurado o crime de tráfico ilícito de drogas previsto no art. 33 da lei especial.

Na casa e no quarto onde estava Gabriel foi encontrada porções de maconha com peso de 814, 00 (oitocentos e quatorze) gramas.

Consta dos autos ainda o depoimento de Rafael afirmando que adquiriu a droga apreendida em sua residência, pelo que também foi condenado, com o réu Gabriel (fls. 594-595).

Enfim, como a prova colhida está a demonstrar ter ocorrido o fato

3

HC 98766 / SP Relator (a) Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte DJe 23/11/2009

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sobre o qual se baseia a imputação feita pela acusação quanto ao crime de tráfico de drogas, a condenação, nesse ponto, deve ser mantida.

Do pedido de redução da pena-base formulado pelos condenados.

Para o exame do pleito recursal, hei por bem colacionar o trecho da sentença, onde foi aventada a fundamentação no tocante à dosimetria da pena:

"A) DO RÉU RAFAEL

DA PENA

DA PENA BASE

Considerando que a culpabilidade do réu foi de intensidade comum ao tipo; que tal como já exposto, não registra antecedentes criminais (meros processos em trâmite ou que já tenham sido movidos contra ele, sem notícia de condenação, não podem macular seus antecedentes, no mesmo sentido do que dispõe a Súmula 444 do STJ); que nada há de concreto que possa macular sua conduta social ou personalidade; que o motivo do crime foi a busca por lucro fácil, à custa da saúde alheia, quiçá com o intuito de satisfazer o próprio vício; que as circunstâncias e consequências estão dentro da normalidade típica; assim e atento ao disposto nos artigos 59 do CP (já apreciado) e 42 da Lei de Drogas (dando ênfase à natureza da droga, maconha, deixando a quantidade, para obstar bis in idem, para a última etapa da dosimetria), fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos (por falta de indicação mais precisa da capacidade econômica do acusado).

DAS ATENUANTES E AGRAVANTES

A pena fica inalterada nesta fase, visto que não há agravantes e que a atenuante presente, a da confissão, não tem o condão de levar a pena para patamar aquém do mínimo previsto para o tipo, na linha do entendimento adotado pelo STJ na Súmula 231, com cujo entendimento comungo.

DAS MINORANTES E MAJORANTES/PENA DEFINITIVA

Não há majorantes. Presente, de outro lado, a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, razão pela qual, e dando atenção à quantidade de droga apreendida (mais de 300 gramas de maconha), reduzo a pena antes fixada em ½ (patamar intermediário dentre os admitidos na hipótese), deixando a reprimenda definitiva fixada em 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIASMULTA, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos.

(...)

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DA PENA

DA PENA BASE

Considerando que a culpabilidade do réu foi de intensidade comum ao tipo; que registra antecedentes criminais (com ao menos três condenações definitivas antes dos fatos em tela, com uma delas gerando sua reincidência e as outras aqui consideradas); que nada há de concreto que possa macular sua conduta social ou personalidade (condenações anteriores já serviram para macular os antecedentes ou gerar a reincidência); que o motivo do crime foi a busca por lucro fácil, à custa do sacrifício alheio, ou seja, dentro da normalidade do tipo; que as circunstâncias e consequências estão dentro da normalidade típica; que o comportamento das vítimas não concorreu para o crime; assim e atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos (por falta de indicação mais precisa da capacidade econômica do acusado).

DAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Presente a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea que, no caso concreto, devem ser compensadas, pelo que se extrai do artigo 67 do CP, até porque a confissão não foi prova isolada ou decisiva para o decreto condenatório e a reincidência é por delito de outra natureza, ficando a pena inalterada nesta fase.

DAS MINORANTES E MAJORANTES/PENA FINAL PARA ESTE DELITO

Presente a majorante decorrente do concurso de agentes e ausentes minorantes, motivo pelo qual elevo a pena em 1/3 (uma única majorante e quantidade de agentes pouco acima do mínimo, foram 3 corréus), e a torno definitiva, para cada roubo, em 6 (seis) anos de reclusão e 20 (vinte) diasmulta.

Pela continuidade delitiva, e guiando-me pelo critério da proporcionalidade (quanto maior o numero de delitos, maior o acréscimo da pena), elevo a pena sobre qualquer dos roubos (eis que todas idênticas), em 1/3, e a torno definitiva para este delito em 8 (oito) anos de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa.

(...)

B.2) DO TRÁFICO DE DROGAS

DA PENA BASE

Considerando que a culpabilidade do réu foi de intensidade comum ao tipo; que tal como já exposto, registra antecedentes criminais; que nada há de concreto que possa macular sua conduta social ou personalidade; que o motivo do crime foi a busca por lucro fácil, à custa da saúde alheia, ou seja, dentro da normalidade para o tipo; que as circunstâncias e consequências estão dentro da normalidade típica; assim e atento ao disposto nos artigos 59 do CP (já apreciado) e 42 da Lei de Drogas (dando ênfase à natureza da droga, maconha, e à sua quantidade, pouco mais de 800 gramas), fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 1 (um) mês de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos (por falta de indicação mais precisa da capacidade econômica do acusado).

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DAS ATENUANTES E AGRAVANTES/PENA DEFINITIVA PARA ESTE DELITO

Presente a majorante da reincidência e ausentes atenuantes, motivo pelo qual, e levando em conta que a reincidência é por delito de outra natureza, elevo a pena em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias-multa, e a torno definitiva em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

B.3) DO CONCURSO MATERIAL (ROUBOS E TRÁFICO)/PENA DEFINITIVA

Aplicando o que dispõe o artigo 69, caput, do CP, no atendimento mais lógico e razoável (soma das penas finais de cada delito, após a operação de continuidade havida no roubo), a pena final do réu fica fixada em 13 (TREZE) ANOS E 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 556 (QUINHENTOS E CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, ESTA NO VALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE QUANDO DOS FATOS.

Para fins de progressão, considerando que o réu é reincidente, será observado o patamar de 3/5 para o tráfico e 1/6 para os roubos.

DO REGIME PRISIONAL

Pela reincidência e maus antecedentes do réu e, ainda, pela quantidade final de pena, o regime prisional é o inicialmente fechado, que não se alterá mesmo com eventual detração penal (a prisão, que dura pouco mais de 8 meses, é bem inferior aos patamares necessários para eventual progressão)."

(...)

DO RÉU WERLLE

1. DA PENA (idêntica para todos os roubos, eis que as circunstâncias e condições foram as mesmas).

1) DA PENA BASE.

Considerando que a culpabilidade do réu foi de intensidade comum ao tipo; que não registra antecedentes criminais (tal como já exposto alhures, sem notícia de ter sofrido qualquer condenação anterior aos fatos em tela); que nada há de concreto que possa macular sua conduta social ou personalidade (condenações anteriores já serviram para macular os antecedentes ou gerar a reincidência); que o motivo do crime foi a busca por lucro fácil, à custa do sacrifício alheio, ou seja, dentro da normalidade do tipo; que as circunstâncias e consequências estão dentro da normalidade típica; que o comportamento das vítimas não concorreu para o crime; assim e atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos (por falta de indicação mais precisa da capacidade econômica do acusado).

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1. DAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa de 21 anos e ausentes agravantes; a pena, todavia, resta inalterada nesta fase, na linha do entendimento adotado pela Súmula 231 do STJ, com cujo entendimento comungo (é tarefa do legislador fixar os patamar mínimos e máximos para os tipos penais).

DAS MINORANTES E MAJORANTES/PENA FINAL

Presente a majorante decorrente do concurso de agentes e ausentes minorantes, motivo pelo qual elevo a pena em 1/3 (uma única majorante e quantidade de agentes pouco acima do mínimo, foram 3 corréus), e a torno definitiva, para cada roubo, em 5 (cincos) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Pela continuidade delitiva, e guiando-me pelo critério da proporcionalidade (quanto maior o numero de delitos, maior o acréscimo da pena), elevo a pena sobre qualquer dos roubos (eis que todas idênticas), em 1/3, e a torno definitiva em 7 (SETE) ANOS, 1 (UM) MÊS E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 17 (DEZESSETE) DIAS-MULTA, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos."

(...)

D) DA RÉ TAINARA

I) DA PENA (idêntica para todos os roubos, eis que as circunstâncias e condições foram as mesmas)

1) DA PENA BASE

Considerando que a culpabilidade do réu foi de intensidade comum ao tipo; que não registra antecedentes criminais (tal como já exposto alhures, sem notícia de ter sofrido qualquer condenação anterior aos fatos em tela); que nada há de concreto que possa macular sua conduta social ou personalidade (condenações anteriores já serviram para macular os antecedentes ou gerar a reincidência); que o motivo do crime foi a busca por lucro fácil, à custa do sacrifício alheio, ou seja, dentro da normalidade do tipo; que as circunstâncias e consequências estão dentro da normalidade típica; que o comportamento das vítimas não concorreu para o crime; assim e atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixo a pena base no minimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos (por falta de indicação mais precisa da capacidade econômica do acusado).

2) DAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa de 21 anos e ausentes agravantes; a pena, todavia, resta inalterada nesta fase, na linha do entendimento adotado pela Súmula 231 do STJ, com cujo entendimento comungo (é tarefa do legislador fixar os patamar mínimos e máximos para os tipos penais).

3) DAS MINORANTES E MAJORANTES/PENA FINAL

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Pela continuidade delitiva, e guiando-me pelo critério da proporcionalidade (quanto maior o numero de delitos, maior o acréscimo da pena), elevo a pena sobre qualquer dos roubos (eis que todas idênticas), em 1/3, e a torno definitiva em 7 (SETE) ANOS, 1 (UM) MÊS E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 17 (DEZESSETE) DIAS-MULTA, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos."

O réu Gabriel Medeiros insurge-se contra a pena aplicada pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, se insurgindo especificamente com a elevação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

Examinando a sentença prolatada, verifica-se que o magistrado sentenciante exasperou a pena-base pelo cometimento do crime de tráfico de drogas em 1 (um) mês e 10 (dez) dias-multa acima do mínimo legal.

Com efeito, pode-se verificar que a elevação da pena foi fundamentada na valoração negativa da circunstância judicial referente aos antecedentes criminais e fez menção à natureza e à quantidade da droga apreendida.

Bem se sabe que no âmbito dos delitos penais previstos na Lei 11.343/06, o julgador, ao fixar a pena na primeira fase da dosimetria, deverá considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Essa, aliás, é a inteligência expressa do art. 42 da Lei de drogas.

Não se olvide que a natureza e a quantidade da droga, é circunstância judicial específica que justifica a exasperação da pena-base para além do mínimo legal.

Acrescente-se ainda, que não há um critério objetivo para a exasperação da pena-base, até porque essa dosagem está relacionada a fatos concretos relacionados à conduta criminosa e à pessoa do acusado.

Prevalece que o julgador tem certa margem de discricionariedade para realizar a dosimetria da pena, desde que seja respeitado um critério proporcional e lógico, adequado ao princípio da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX).

Convém ponderar que, no tocante à fixação da pena-base, não houve qualquer desproporcionalidade capaz de ensejar a redução da sanção penal estabelecida no âmbito da primeira etapa da dosimetria penal, eis que a elevação da pena em 1 (um) mês e 10 (dez) dias multa acima do mínimo legal é adequada e suficiente, diante da presença aliás da circunstância judicial referente aos antecedentes criminais.

Desse modo, deve ser mantida a pena-base fixada pelo Magistrado sentenciante, eis que atingirá a finalidade da pena, qual seja a reprovação e prevenção do crime de tráfico de drogas praticado pelo ora apelante Gabriel Medeiros.

Os réus Werllen Ferreira Reginaldo e Tainara Almeida Bispo se insurgem com a pena aplicada, requerendo a redução ao mínimo legal.

Os apelantes em questão, de forma comum, pelo mesmo advogado, ainda que em recursos apresentados de forma separada, insurgem-se contra a sentença, pugnando pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea e pelo afastamento da agravante da reincidência.

No entanto, quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade e da confissão espontânea, resta prejudicado o exame do pleito recursal formulado por esses apelantes, pelos seguintes fundamentos:

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Verifica-se que na dosimetria da pena, na 1ª fase , o Magistrado sentenciante manteve a pena-base no mínimo legal.

Na 2ª fase , apesar de reconhecer as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, manteve a pena intermediária, nesse mesmo patamar, com fundamento na Súmula 231 do STJ.

Não se olvide que a menoridade relativa e a confissão espontânea são atenuantes genéricas estabelecida pelo art. 65, inciso I e III, d, do Código Penal. Daí, como bem se sabe, nessa condição, o abrandamento da pena, diante de atenuantes dessa natureza, deve observar o limite mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

Ora, é princípio geral do direito penal que o Juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo do mínimo legal.

Desse modo, as atenuantes genéricas não autorizam a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, o que comporta absoluta aplicação na situação particular.

No que se refere ao reconhecimento de agravantes, constou expressamente da sentença a sua ausência, o que torna prejudicado o recurso dos apelantes, eis que sequer reconhecida a agravante da reincidência.

Por fim, na 3ª fase , em razão do reconhecimento de uma majorante (concurso de pessoas), o patamar de aumento da pena foi estabelecida no mínimo legal, pelo que não há que se admitir qualquer exasperação nesse aumento.

Em sendo assim, fica afastado o pleito recursal de redução da pena em seu mínimo legal.

No que se refere à insurgência quanto à pena de multa, como bem se sabe, dispõe o art. 49, caput, parte final, do Código Penal que a pena de multa, será, no mínimo de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Estabelece ainda a lei penal que o valor de cada dia-multa não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Nessas etapas, por força do art. 60, caput, do Código Penal, leva-se em conta a situação econômica do réu.

O Magistrado sentenciante aplicou a pena de multa no mínimo legal. Com efeito, estabeleceu o valor de cada dia-multa em 1/30, ou seja, também no mínimo legal, pelo que não há qualquer desproporcionalidade a ser reconhecido na insurgência posta pelos apelantes porque estabelecidas no mínimo legal, n]ão havendo qualquer reparo a ser feito na pena aplicada porque suficiente e necessária à reprovação e prevenção pelos crimes praticados em continuidade delitiva.

Desse modo, ficam prejudicados e afastados os pleitos recursais formulados pelos apelantes Werllen Ferreira Reginaldo e Tainara Almeida Bispo.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento suscitado, cabe esclarecer que as matérias suscitadas foram totalmente apreciadas, sendo prescindível a indicação pormenorizada de normas legais em razão de ter sido a matéria correspondente amplamente debatida.

Diante do exposto, em parte com o Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento aos recursos defensivos e do Ministério Público.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar. (Revisor)

É de se afastar a aplicação da diminuta do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, vez que à configuração da causa de redução em apreço faz-se necessário o preenchimento cumulativo de alguns requisitos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Embora RAFAEL seja primário, não restou qualquer dúvida de que se dedicava às atividades criminosas, seja em razão da quantidade de drogas apreendida

358 g (trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha seja por força dos depoimentos dos policiais que afirmaram que durante as diligências o telefone celular do acusado tocou várias vezes, com pessoas solicitando a entrega de ilícitas substâncias, reforçando que o mesmo dedicava-se à atividade criminosa mediante o sistema de disque-drogas, sendo certo que a perenidade da conduta de RAFAEL é extraída pelo fato de diversos usuários possuírem o número do telefone do acusado para realizar as encomendas das drogas.

Desta forma não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, a incidência da minorante resta absolutamente inviável.

Afastada a conduta eventual, resta a pena definitiva de RAFAEL em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, que deverá ser cumprido no regime semiaberto, em decorrência da alteração na reprimenda e por força do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, salientando que o estágio mais gravoso poderia ser fixado sobretudo em razão da quantidade de droga todavia, ante a ausência de pleito ministerial nesse sentido, não há como realizar tal recrudescimento em observância ao princípio do ne reformatio in pejus.

Ademais, ainda como consequência da modificação da pena, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, no tocante a RAFAEL .

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL , apenas para afastar a diminuta do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em relação ao acusado RAFAEL ; e, nego provimento aos recursos manejados por GABRIEL MEDEIROS , WERLLEN FERREIRA REGINALDO e TAINARA ALMEIDA BISPO .

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Vogal)

Acompanho o e. Relator , Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, para negar provimento ao recurso ministerial e negar provimento aos recursos defensivos.

Ressalvo apenas o meu entendimento pessoal acerca da matéria ora examinada, pois entendo que o reconhecimento de atenuantes, enquanto circunstâncias que sempre atenuam a pena (art. 65, caput, do CP), pode levar a reprimenda aquém do mínimo abstrato, ante a falta de previsão legal impondo tal limitação e em obséquio ao mandamento constitucional da individualização da pena.

No caso concreto, entretanto, as penas intermediárias fixadas no

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

mínimo legal revelam-se necessárias e suficientes para reprovação e prevenção dos crimes neste caso concreto.

Assim, com essa ressalva, acompanho o e. Relator

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Des. Carlos Eduardo Contar e Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Campo Grande, 11 de julho de 2016.

Cs/mi

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