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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
15/07/2016
Julgamento
21 de Junho de 2016
Relator
Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EMBDECCV_00028085520118120010_8ac92.pdf
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Inteiro Teor

TJ-MS

FL. 154

0002808-55.2011.8.12.0010/50000

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

21 de junho de 2016

3ª Câmara Cível

Embargos de Declaração - Nº 0002808-55.2011.8.12.0010/50000 - Fátima do Sul

Relator – Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho

Embargante : Durvalino Jose de Souza

Advogado : Rosani Dal Soto Santos

Embargado : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procuradora : Danila Alves dos Santos

Procurador : Ricardo Marcelino Santana

EMENTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE IMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO DOENÇA C/C PEDIDO SUCESSIVO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – PEDIDO ALTERNATIVO DE AUXÍLIO-ACIDENTE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS INFRINGENTES – EMBARGOS ACOLHIDOS SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO.

Se o pedido alternativo, de condenação em auxílio-acidente, não foi feito em primeira grau não pode ser analisado ad momentum por afrontar o princípio constitucional da ampla defesa pela supressão de instância.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, vencido o 2º Vogal, acolher os embargos, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 21 de junho de 2016.

Des. Fernando Mauro Moreira Marinho - Relator

TJ-MS

FL. 155

0002808-55.2011.8.12.0010/50000

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Trata-se de procedimento recursal de Embargos de Declaração interposto por Durvalino Jose de Souza contra acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível.

Em síntese, alega que houve omissão quanto à apreciação do pedido alternativo de concessão de auxílio-acidente em caso de negativa do benefício da aposentadoria por invalidez. Pugna pelo provimento do recurso para que seja reapreciada a matéria, com efeitos infringentes.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

V O T O ( E M 0 3 . 0 5 . 2 0 1 6 )

O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. (Relator)

Trata-se de procedimento recursal de Embargos de Declaração interposto por Durvalino Jose de Souza contra acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível.

Em síntese, alega que houve omissão quanto à apreciação do pedido alternativo de concessão de auxílio-acidente em caso de negativa do benefício da aposentadoria por invalidez. Pugna pelo provimento do recurso para que seja reapreciada a matéria, com efeitos infringentes.

Pois bem.

Em que pese a alegação do embargante não há de ser acolhida em relação aos efeitos infringentes, pois o referido pedido alternativo não foi pleiteado em primeiro grau, não podendo ser analisado em segundo grau sob pena de supressão de instância.

Do pedido inicial se extrai à f. 07:

"a) Determine em sentença a conversão de aucilio doença acidentário em aposentadoria por invalidez, a contar da juntada do laudo pericial, se este confirmar que a incapacidade é definitiva, cominando ao requerido a ordem para que implante este ultimo benefício e mantenha-o pelo restante de sua vida, com renda mensal de conforme o salário de contribuição, pagando ainda, em dezembro de cada ano, igual salário a título de abono;

b) Que o montante acumulado desde 27 de maio de 2009 inclusive os valores a titulo de abono, sejam pagos de uma do vez, com acréscimo de juros de mora e correção monetária;

c) Seja ainda, em qualquer das determinações acima, a autarquia ré condenada ao pagamento dos honorários advocatícios calculados à base de 15% do valor de todas as parcelas até o trânsito cm julgado, mais juros de mora e correção monetária."

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Ante tal, acolho os embargos de declaração tão somente para sanar a omissão, porém mantenho a decisão tendo em vista que o pedido alternativo feito de condenação em auxílio-acidente não foi feito em primeiro grau.

Ex positis, acolho os presentes embargos de declaração para sanar a omissão apontada no acórdão, porém sem efeitos infringentes.

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (1º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2º VOGAL (DES. NÉLIO), APÓS O RELATOR E O 1º VOGAL ACOLHEREM OS EMBARGOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

V O T O ( E M 2 1 . 0 6 . 2 0 1 6 )

O Sr. Des. Nélio Stábile. (2º Vogal)

I – Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por Durvalino José de Souza contra Acórdão proferido por esta Colenda 3ª Câmara Cível nos autos de Apelação, que manteve a Sentença de Primeiro Grau para o fim de não conceder o auxílio aposentadoria por invalidez e não restabelecer o auxílio doença acidentário, mantendo a decisão a quo em todos seus termos. O Embargante alega que não houve apreciação de seu pedido alternativo, qual seja, a concessão de auxílio acidente em caso de negativa do benefício da aposentadoria por invalidez. Pugna pelo provimento do recurso, com efeitos infringentes.

Os Eminentes Relator e Primeiro Vogal acolheram os Embargos, mas sem efeitos infringentes.

Pedi vista dos autos para melhor apreciação da questão.

II – Concluo que não é caso de acolhimento dos Embargos de Declaração porque no V. Acórdão não há qualquer omissão. Vale dizer, o que foi alegado e pedido pelo Embargante na petição inicial e no recurso de Apelação foi objeto de decisão expressa, seja na Sentença, seja no Acórdão.

O pedido inicial do Embargante foi o de conversão do benefício de auxílio doença acidentário em aposentadoria por invalidez permanente (f.7). Mais, argumentou em tópico de sua petição, que "... o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser implantado, determinando a conversão do primeiro (auxílio doença acidentário) para o segundo benefício (aposentadoria por invalidez permanente). Ou, se a perícia concluir pela incapacidade parcial e temporária, deve ser mantido o benefício de auxílio-doença acidentário , até determinação judicial em contrário." (f.5

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sublinhei).

Na Apelação, o ora Embargante pleiteou o provimento do recurso para "- reformar a sentença proferida, concedendo ao apelante a aposentadoria por invalidez, ou; - sendo o laudo pericial parcialmente favorável, lhe seja implantado o benefício de auxílio acidentário ." (f.113).

A compreensão do pedido na Apelação está atrelada ao pedido inicial, do que resulta que auxílio doença acidentário e auxílio acidentário vem a ser o mesmo benefício, não se tratando a alegação na Apelação de um terceiro benefício, supostamente o auxílio acidente. Ainda, se assim fosse, o Embargante estaria inovando no processo, o que evidentemente não se concebe.

Ocorre que a Sentença expressamente anotou que "No caso destes autos, a prova pericial dá a este magistrado certeza sobre a capacidade do requerente de trabalhar, e consequentemente da impossibilidade de deferir o pleito inicial." (f.102 - sublinhei), findando por decidir que "São improcedentes os pedidos da parte autora." (f.103 - sublinhei), ou seja, o pedido principal de concessão de aposentadoria e o pedido alternativo, de concessão de auxílio, ambos acidentários.

No V. Acórdão, o Eminente Relator anotou tratar-se de apelação contra decisão proferida em ação previdenciária de auxílio-doença, natureza acidentária, c.c. pedido sucessivo de aposentadoria por invalidez (f.135).

E, na parte decidenda, à unanimidade, decidiu-se que "... é possível extrair-se que apesar de ter ficado com limitações ao desempenho de sua atividade, o quadro clínico encontra-se estagnado, podendo o apelante exercer trabalhos leves, após readaptação. ..." e "... aposentadoria por invalidez ... Está claro que este não é o caso dos autos, eis que, conforme consignado pelo douto magistrado a quo, o autor tem capacidade de exercer outras atividades, tanto que está trabalhando no Sindicado, em outra função. ... ..." (f.136). Finalmente, decidiu que "Diante da ausência de incapacidade permanente do autor para qualquer tipo de trabalho, não é o caso de se conceder o auxílio aposentadoria por invalidez acidentária, sendo impositiva a manutenção da sentença de primeiro grau. Por fim, insta consignar que as lesões estão consolidadas, o que não autoriza o restabelecimento do auxílio-doença." (f.137 -sublinhei).

Por óbvio, o V. Acórdão julgou improcedente, tanto o pedido principal, de aposentadoria por invalidez, como o alegado pedido alternativo, de concessão de auxílio doença de natureza acidentária (ou auxílio acidentário, que vem a ser a mesmíssima hipótese). Em verdade, o Embargante utiliza mero jogo de palavras, ao pretender fossem diferentes o auxílio doença acidentário e auxílio acidentário, o que não são, já que tratam-se do benefício sob código 91 da Previdência Social.

Conforme anotado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (AC 70021679311 – 9ª C. Cív. – Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary – DJRS 29.11.2007),

"Não obstante haver dois códigos e duas nomenclaturas diferentes ao Auxílio doença: comum (B 31) e acidentário (B 91), o benefício é uno, distinto apenas no evento determinante da incapacidade.

O B 31 é destinado àqueles segurados que desenvolvam doença incapacitante a atividade laborativa sem nexo de causalidade com a atividade exercida, desde que o evento danoso ocorra após a filiação do segurado ao RGPS.

Já o B 91, auxílio doença acidentário, tem como evento determinante

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a incapacidade relacionada obrigatoriamente com a atividade que o segurado exerce, podendo ocorrer através do acidente de trabalho ou doença ocupacional."

No site da Previdência Social está anotado:

Auxílio-doença

Publicado: Quarta, 24 de Fevereiro de 2016, 11h40 | Última atualização em Terça, 26 de Abril de 2016, 10h24 | Acessos: 1338625

O auxílio-doença é um benefício por incapacidade devido ao segurado do INSS acometido por uma doença ou acidente que o torne temporariamente incapaz para o trabalho. O empregado deve imprimir o requerimento gerado pelo sistema e levá-lo ao INSS no dia da perícia, com carimbo e assinatura da empresa. (sublinhei)

Existiria um terceiro benefício, intitulado auxílio acidente (Código A 50), que seria distinto do auxílio doença acidentário (Código B 91). Ocorre que aquele seria devido, hipoteticamente, quando o trabalhador não estiver recuperado e ou readaptado em outra função na qual possa trabalhar.

A expressa letra da Lei nº 8.213/91 com alterações posteriores é:

Art. 61. O auxílio-doença , inclusive o decorrente de acidente do trabalho , consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado nãorecuperável, for aposentado por invalidez. (grifei)

Existiria, pretendidamente, um terceiro benefício, intitulado auxílio acidente (Código A 50), que seria distinto do auxílio doença acidentário (Código B 91). Todavia e diferentemente do pretendido, a mesma Lei da Previdência dispõe e prevê, em seus artigos 18 e 19, apenas um único tipo de auxílio acidente, independentemente de ser denominado auxílio acidente ou auxílio doença acidentário:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de serviço;

c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação dada pela Lei Complementar nº 123)

d) aposentadoria especial;

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e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

h) auxílio-acidente;

i) abono de permanência em serviço;(Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994)

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão;

III - quanto ao segurado e dependente:

a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

b) serviço social;

c) reabilitação profissional.

... ... ...

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) (grifei)

O equívoco de denominação evidentemente decorre da má interpretação dos já citados artigos em conjunto com a disposição dos artigos 20 e 21da Lei:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho , nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional , assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo , decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento."

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Em suma, a doença decorrente do trabalho dá ensejo ao auxílio doença e o acidente do trabalho e ou a doença equiparada a acidente do trabalho dá ensejo ao auxílio acidente. Por essa razão é que são denominados de auxílio doença ou de auxílio doença comum (para a primeira hipótese) e de auxílio acidente ou auxílio acidentário ou auxílio doença acidentário ou auxílio previdenciário acidentário (para a segunda hipótese, quer se trate de acidente propriamente, quer se trate de doença equiparada a acidente do trabalho).

Por essas razões, tendo em vista que a R. Sentença de Primeiro Grau analisou inteiramente o pedido e bem assim o V. Acórdão, tanto quanto ao pedido inicial como aquele incerto na apelação, a interposição de Embargos de Declaração é descabida, porque não há qualquer omissão a ser sanada (e bem assim não há qualquer dubiedade ou contradição).

Mesmo se, pretensamente, houvesse omissão a ser sanada no V. Acórdão, o acolhimento dos embargos de declaração não teriam o condão de produzir efeitos infringentes, nos termos do Voto do Eminente Relator.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973, REJEITO os presentes Embargos de Declaração interpostos por Durvalino José de Souza .

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, VENCIDO O 2º VOGAL, ACOLHERAM OS EMBARGOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Des. Eduardo Machado Rocha e Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 21 de junho de 2016.

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