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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
02/06/2020
Julgamento
28 de Maio de 2020
Relator
Des. Marcelo Câmara Rasslan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08268358620178120001_d3a02.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0826835-86.2017.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Apelante : Walmart Brasil Ltda

Advogado : Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Fernando Cesar Caurim Zanele (OAB: 9780/MS)

Apelado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Fernando Cesar Caurim Zanele (OAB: 9780/MS)

Apelado : Walmart Brasil Ltda

Advogado : Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO DO ESTADO – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA REJEITADA – MÉRITO - ICMS – DEMANDA DE RESERVA DE POTÊNCIA CONTRATADA – FATO GERADOR – ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – SUMULA 391, DO STJ - RECURSO DO IMPETRANTE – RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Deve ser rejeitada a tese suscitada pelo ente público de não cabimento do mandamus por inadequação da via eleita, tendo em vista a desnecessidade da produção de provas.

O Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 960.476, sob o rito do art. 543-C, do CPC/73, firmou entendimento de que a demanda de potência de energia contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS.

A Súmula n.º 213 do STJ estipula que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.".

Nesse contexto, reconhecido o direito à compensação, a comprovação do indébito e efetiva compensação deverão ser pleiteadas no âmbito administrativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandamus. Sendo assim, declara-se tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, ressalvando que os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório.

Recurso do réu conhecido e não provido. Recurso do autor conhecido e provido.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade e com o parecer, negaram provimento ao recurso estatal e deram provimento ao recurso do impetante, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 28 de maio de 2020

Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator do processo

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan.

Tratam-se de dois recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo Estado de Mato Grosso do Sul e por Walmart Brasil Ltda contra sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande que, nos autos do mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem para determinar que o ente público considere no cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica somente o valor correspondente ao consumo efetivo das unidades cadastradas junto à concessionária sob os n.º 90019741, 30259002 e 90024499.

Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso do Sul sustenta o não cabimento do mandado de segurança, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para apurar a demanda contratada e não utilizada.

Assevera que a celebração do contrato de fornecimento de energia elétrica na modalidade de demanda contratada de energia elétrica, mesmo que consumida em quantidade de quilowatts inferior ao da demanda contratada, sujeita o contratante ao pagamento do ICMS tomando-se por base de cálculo o valor do total do contrato, pois a lei determina expressamente que a base de cálculo, nesse caso, é o valor da operação.

Pondera que a Constituição Federal elegeu a empresa concessionária de energia elétrica como contribuinte do ICMS e a Lei Kandir (Lei Complementar nº 86/97) determina que a operação que constitui a hipótese de incidência do imposto, nesse caso, é a operação de fornecimento de energia elétrica, inexistindo qualquer condicionamento a que essa operação somente venha a ser consumar ou a se aperfeiçoar, com o efetivo consumo da energia elétrica.

Ao final, pede o provimento do recurso para que a segurança seja denegada (f. 327-34).

O impetrante Walmart Brasil Ltda também interpõe apelo e alega que o mandado de segurança é cabível para o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, conforme previsto na Súmula

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n.º 213, do STJ.

Pede o provimento do recurso para que seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, no que tange aos tributos discutidos (f. 336-42).

As partes apresentaram contrarrazões, nas quais, em suma, pleiteiam o não provimento dos recursos interpostos pela parte contrária (f. 352-62 e 363-70)

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer e opinou pelo não provimento do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul e pelo provimento do recurso do Walmart Brasil Ltda (f. 386-95).

O processo está pautado permanentemente para julgamento virtual e não houve oposição quanto ao mesmo, na forma do Provimento CSM n.º 411, de 12 de junho de 2018, pelo que assim é ele realizado.

É o breve relatório.

V O T O

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan. (Relator)

Tratam-se de dois recursos de apelação interpostos, respectivamente, por Estado de Mato Grosso do Sul e por Walmart Brasil Ltda contra sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande que, nos autos do mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem para determinar que o ente público considere no cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica somente o valor correspondente ao consumo efetivo das unidades cadastradas junto à concessionária sob os n.º 90019741, 30259002 e 90024499.

I – DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

I. I. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso do Sul sustenta o não cabimento do mandado de segurança, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para apurar a demanda contratada e não utilizada.

Como se sabe, o mandado de segurança é ação constitucional, prevista no artigo 5.º, inciso LXIX, da CF/88, posta à disposição de pessoas físicas ou jurídicas contra ato de autoridade para proteção de direito líquido e certo.

O mandado de segurança não comporta dilação de provas, sendo certo que entre os requisitos específicos desta ação está a comprovação, de plano, da violação do direito líquido e certo.

No caso, o impetrante maneja o presente mandamus alegando que consome energia elétrica mediante contrato com a concessionária e além de efetuar o pagamento da energia elétrica efetivamente consumida, há também o pagamento da chamada “demanda contratada”

Sustenta que a demanda contratada não é necessariamente utilizada, portanto pretende a concessão da segurança para pagar o ICMS incidente sobre a energia elétrica excluindo da sua base de cálculo os valores pagos a título de demanda contratada e não utilizada, em razão da não ocorrência do fato gerador do tributo Estadual.

A parte autora junta a fatura emitida pela concessionária de serviço

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público, que demonstra a incidência do ICMS sobre a totalidade da reserva de potência contratada, e não sobre a efetivamente consumida (f. 41-3).

Portanto, o ato apontado como coator está demonstrado por prova documental que se reveste de certeza e liquidez, prescindindo de dilação probatória.

Assim, deve ser rejeitada a tese suscitada pelo apelante de não cabimento do mandamus por inadequação da via eleita, tendo em vista a desnecessidade da produção de provas.

I. II. MÉRITO

O ente público pede o provimento do recurso para que a segurança seja denegada, sob o fundamento de que a celebração do contrato de fornecimento de energia elétrica na modalidade de demanda contratada de energia elétrica, mesmo que consumida em quantidade de quilowatts inferior ao da demanda contratada, sujeita o contratante ao pagamento do ICMS tomando-se por base de cálculo o valor do total do contrato, pois a lei determina expressamente que a base de cálculo, nesse caso, é o valor da operação.

Pondera que a Constituição Federal elegeu a empresa concessionária de energia elétrica como contribuinte do ICMS a Lei Kandir (Lei Complementar n.º 86/97) determina que a operação que constitui a hipótese de incidência do imposto, nesse caso, é a operação de fornecimento de energia elétrica, inexistindo qualquer condicionamento a que essa operação somente venha a ser consumar ou a se aperfeiçoar, com o efetivo consumo da energia elétrica.

A discussão, portanto, é quanto a incidência ou não do ICMS sobre a denominada demanda contratada, mas não consumida.

O Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 960.476/SC, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC/73, firmou entendimento de que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo de energia, sendo irrelevante, para o efeito da incidência do tributo, a circunstância de apenas estar disponível para consumo do sujeito passivo, como ocorre nos contratos de demanda de reserva.

Em outras palavras, para que ocorra o fato gerador do tributo, é imprescindível que ocorra a circulação do bem que, in casu, só ocorre com o efetivo consumo da energia pelo sujeito passivo, ou seja, que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1.ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de

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potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada . 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009 – destaquei).

A propósito, a Súmula 391, do STJ, estabelece que:

"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

No mesmo sentido:

(...) II - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.299.303/SC, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento segundo o qual o consumidor detém legitimidade ativa para postular a repetição de valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. III - A orientação estampada nesse julgado aplica-se não apenas às ações de repetição de indébito, mas a qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela

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preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. Precedentes. IV - Incide o ICMS sobre o valor da energia elétrica consumida e a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento. V - De rigor a não incidência do ICMS sobre valores pagos a título de "Encargo de Capacidade Emergencial" instituído pela Lei n.10.438/02, por não se tratar de cobrança decorrente do consumo de energia elétrica nem da demanda de potência efetivamente utilizada.VI - Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp 1388782/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016)

"(...) 3. No caso em apreço, a tese de omissão a respeito da regra da legalidade em matéria tributária revela-se infundada, haja vista o fundamento tanto legal quanto constitucional para a incidência de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 4. Entendimento sedimentado na Súmula nº 391 do STJ e no julgamento do RESP. 960.476/sc, Rel. Min. Teori albino zavascki, dje 13.5.2009, submetido ao rito do art. 543 - C do CPC. 5. Embargos de declaração de motogás, indústria de compressão e comércio de gás natural Ltda, rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-RMS 26.355; Proc. 2008/0011102-7; PB; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 30/09/2015).

Este também é o entendimento desta Corte:

"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA – AFASTADA – INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – ISONOMIA COM A COBRANÇA DE TRIBUTO PAGO COM ATRASO – TERMO INICIAL JUROS DE MORA – TRÂNSITO EM JULGADO – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c

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repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, (Súmula 391 e REsp 960.476/SC) e deste Egrégio Tribunal, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, não ingressando na base de cálculo o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. Conforme a tese firmada no REsp n.º 1.495.146/MG, "A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso... Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices." No entanto, o Estado de Mato Grosso do Sul não comprova que utiliza a UAM (Unidade de Atualização Monetária) para cobrar os contribuintes em caso de mora. Nos termos do art. 167 CTN e da Súmula 188 do STJ "Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença". Remessa necessária não conhecida. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido, para reformar a sentença somente quanto ao termo inicial dos juros moratórios."(Apelação Cível 0805749-59.2017.8.12.0001, Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida, 1.ª Câmara Cível, Data do julgamento: 28/08/2019);

"E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA. I) "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada." (STJ, REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). II) Preliminar rejeitada. MÉRITO – ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO SOBRE O CONSUMO EFETIVO E NÃO SOBRE A POTÊNCIA CONTRATADA – CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

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I) A interpretação cogente que decorre de recurso decidido em sede de representativo de controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça é de que não há incidência de ICMS sobre a parcela de potência elétrica contratada, mas não utilizada, na hipótese dos contratados de fornecimento de energia elétrica conhecidos por demanda contratada, porque neste tipo de contrato não ocorre a circulação de mercadoria que constitui o fato gerador do ICMS, devendo o citado imposto incidir apenas quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. II) Cabível a utilização da Taxa Selic para correção do indébito tributário, a teor do REsp n. 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018, julgado como repetitivo. III) Recurso conhecido, mas improvido."(Apelação Cível 0823121-84.2018.8.12.0001, Des. Dorival Renato Pavan, 3.ª Câmara Cível, Data do julgamento: 30/05/2019);

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PRELIMINAR DE

ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA

– ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – FIXAÇÃO DOS PARÂMETROS. 01. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo. 02. O preço da chamada "demanda de reserva de potência" ou "demanda contratada" de energia elétrica não constitui objeto da tributação do ICMS e com ele não se confunde, devendo ser excluído da base de cálculo o valor que corresponde não ao serviço prestado, mas à potência reservada e garantida. Súmula 391 do STJ. 03. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Tendo em vista que a condenação imposta é de natureza tributária, não se aplica o art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 quanto aos juros, de modo que são devidos à razão de 1% ao mês, segundo o art. 161 , § 1º , do Código Tributário Nacional. 04. Tendo em vista que permanece pendente de análise a modulação dos efeitos em relação à inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei 11.960/09, ou seja, em relação a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública em momento anterior à expedição do precatório, deve ser aplicado o IPCA. Recurso parcialmente

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provido. Correção monetária alterada, de ofício."(Apelação Cível 0830506-54.2016.8.12.0001, Des. Vilson Bertelli, Data do julgamento: 28/06/2017).

Logo, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança para determinar que o ente público considere no cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica somente o valor correspondente ao consumo efetivo das unidades consumidoras em questão.

II – DO RECURSO DO WALMART BRASIL LTDA

O impetrante-apelante ajuizou a presente demanda objetivando o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre a energia elétrica contratada, mas não efetivamente utilizada, em razão da não ocorrência do fato gerador do tributo estadual.

A sentença recorrida concedeu parcialmente a ordem para determinar que o ente público considere no cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica somente o valor correspondente ao consumo efetivo das unidades cadastradas junto à concessionária sob os n.º 90019741, 30259002 e 90024499.

O recorrente interpõe apelo e pede o provimento do recurso para que seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, no que tange ao tributo discutido.

Alega que o mandado de segurança é cabível para o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS.

A Súmula n.º 213, do STJ, estipula que"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.".

Recentemente, no julgamento do Recurso Repetitivo REsp 1715294 / SP (Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1.ª Seção, DJe 16/10/2019), o Superior Tribunal de Justiça reforçou o entendimento de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, sendo que é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação.

Nesse contexto, reconhecido o direito à compensação, a comprovação do indébito e efetiva compensação deverão ser pleiteadas no âmbito administrativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandamus.

Sendo assim, declara-se tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, ressalvando que os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 213 DO STF. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. STF. RE 574.706. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA. DESNECESSIDADE

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DE JUNTADA DOS COMPROVANTES DE PAGAMENTO. COMPENSAÇÃO A SER PLEITEADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTE. 1. A recorrente não pretende chancelar compensação de indébito tributário por ela já realizada, de modo que não há, nessas hipóteses, necessidade de juntada de guias comprovando o recolhimento indevido do tributo, eis que se pretende tão somente o reconhecimento do direito à compensação de indébito tributário, o que é autorizado por esta Corte na forma da Súmula nº 213 do STJ, in verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Reconhecido o direito à compensação, a comprovação do indébito e efetiva compensação deverão ser pleiteadas no âmbito administrativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandamus que data de 2007, ou seja, impetrado após a vigência da LC Nº 118/2005. 2. Agravo interno não provido."(AgInt no REsp 1764924 / SP, Ministro Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, DJe 27/04/2020);

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.8.2012, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO VISANDO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS 1.715.294/SP E 1.365.095/SP, SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. INAPLICABILIDADE DOS ÓBICES DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou entendimento de que o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda

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contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica. 2. Também se encontra consolidada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.715.256/ SP e 1.365.095/SP, julgados sob o regime de recursos repetitivos, a orientação de que, na hipótese de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 3. Sendo assim, declara-se o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, ressalvando que os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório. Logo, inaplicável, na hipótese, das Súmulas 269 e 271 do STF. 4. Agravo Interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO a que se nega provimento."(AgInt nos EDcl no AREsp 434106 / SP, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1.ª Turma, DJe 03/03/2020).

Aliás, conforme ponderou a Ilustre Procuradora de Justiça:"não obstante a compensação possa envolver créditos pretéritos, a concessão da segurança para esse fim não esbarra no óbice das súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, até porque a utilização desses créditos via compensação se dará na esfera extrajudicial, sujeitando-se ao controle da autoridade fazendária. A aplicação das referidas súmulas, no entender desta Procuradoria de Justiça, restringe-se a eventual sentença condenatória proferida em mandado de segurança, hipótese em que eventuais efeitos patrimoniais pretéritos devem ser reclamados pela via judicial própria ou administrativa, não alcançando o provimento de natureza declaratória, onde não há discussão de valores."(f. 394).

Assim, neste ponto, a sentença deve ser reformada a fim de reconhecer o direito à compensação.

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto, com o parecer, conheço o recurso interposto por Estado de Mato Grosso do Sul , mas nego-lhe provimento. Conheço o recurso interposto por Walmart Brasil Ltda e dou-lhe provimento para reconhecer o seu direito à compensação do crédito tributário, referente aos valores pagos indevidamente à título de ICMS de energia elétrica contratada e não consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento do mandado de segurança.

É como voto.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO ESTATAL E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO IMPETANTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcelo Câmara Rasslan, Des. Geraldo de Almeida Santiago e Des. João Maria Lós.

Campo Grande, 28 de maio de 2020.

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