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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
29/07/2020
Julgamento
24 de Julho de 2020
Relator
Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_HC_14086097920208120000_36754.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

23 de julho de 2020

3ª Câmara Criminal

Habeas Corpus Criminal - Nº 1408609-79.2020.8.12.0000 - Paranaíba

Relatora – Exma. Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz

Impetrante : Luciane Cristina dos Santos

Impetrado : Juiz (a) de Direito da Vara Criminal da Comarca Paranaíba

Paciente : Camila Correia de Oliveira

Advogado : Luciane Cristina dos Santos

E M E N T A - HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA – QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGAS DE ELEVADA NOCIVIDADE – INDÍCIO DE PERICULOSIDADE – REVOGAÇÃO POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR – PACIENTE MULHER COM FILHO MENOR DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE – INVIÁVEL – EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO QUE AFASTA O DIREITO ESTAMPADO NO ART. 318, V, DO CPP – PANDEMIA DO COVID-19 – RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ – PACIENTE NO OITAVO MÊS DE GESTAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE NÃO VIABILIZAM A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PELA DOMICILIAR – AVENTADA A ILEGALIDADE DA PRISÃO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA E CUSTÓDIA – DISPENSA JUSTIFICADA EM RAZÃO DO ATUAL CENÁRIO DE PANDEMIRAL VIRAL DO COVID-19 – ARTIGO 8º DA RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ – NECESSIDADE DE DISTANCIAMENTO SOCIAL – QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ORDEM DENEGADA.

I- O decreto prisional está calcado em decisão devidamente fundamentada, que demonstra os indícios suficientes de autoria da paciente nos delitos tipificados no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e artigo 12, da Lei 10.826/03, bem como a necessidade da medida como forma, principalmente, de garantir a ordem pública, para a conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Paciente que mantinha em depósito 15 (quinze) porções da substância análoga ao “crack”, totalizando 44,9g (quarenta e quatro gramas e nove decigramas), bem como revólver calibre .38 e 05 (cinco) munições. Forte indício de periculosidade da custodiada. Precedentes.

II- O crime imputado à paciente possui pena máxima que suplanta 4 anos de reclusão, restando preenchida a condição prevista no artigo 313, I, do CPP.

III- Há evidente perigo efetivo de reiteração criminosa, representado

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pelo fato de a paciente ter sido presa poucos dias antes pela prática, em tese, do mesmo delito (tráfico de drogas), consoante se infere da sua folha de antecedentes. Precedentes.

IV- A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que eventuais condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia cautelar, se presentes os requisitos da prisão excepcional, notadamente a necessidade de resguardo da ordem pública diante da gravidade concreta do delito.

V- Incabível a substituição da custódia preventiva por quaisquer outras medidas diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por serem insuficientes e inadequadas ao caso concreto.

VI- Conforme permissivo do artigo 318, inciso V e parágrafo único, do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando a acautelada tem filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Todavia, a paciente não é responsável pela filha menor de idade que, segundo ela mesma afirmou em audiência, está em acolhimento. Além disso, as circunstâncias do caso concreto traduzem excepcionalidade à norma supramencionada. De efeito, a paciente foi presa na posse de quantidade significativa de entorpecente de elevado poder nocivo ("crack"), sendo ainda encontrada arma de fogo e munição na residência, o que demonstra excepcional gravidade concreta do delito a afastar a possibilidade da conversão da prisão preventiva em domiciliar. Ademais, a convivência perniciosa a que a criança poderia ser submetida desautoriza a custódia domiciliar. Precedentes.

VII- A Recomendação n. 62/2020 do CNJ não é norma impositiva que autoriza indistintamente a libertação de presos provisórios e definitivos. No caso, é evidente que a paciente integra o grupo de risco, tal como indicado no art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Recomendação n.62, do CNJ, sem se olvidar, ainda, que referida recomendação prioriza a reavaliação das prisões provisórias de mulheres gestantes (art. 4º, inciso I, a), já que se encontra no oitavo mês de gestação. Contudo, a dinâmica dos fatos retratados nestes autos, já exaustivamente relatada, realça indicativos concretos de personalidade subversiva e periculosidade da paciente, o que é suficiente para a manutenção da segregação para a garantia da ordem pública, notadamente em razão do risco de reiteração delitiva. Aliado a isso, deve ser ressaltado que inexiste informação de que a paciente sofra de algum tipo de enfermidade grave ou, ainda, que na unidade prisional onde se encontra recolhida haja registro de contaminação pelo coronavírus. Além disso, não há indicativo de que não esteja sendo atendida em suas necessidades extraordinárias na condição de gestante. Por fim, nada impede que, sobrevindo situação contrária, a paciente seja inserida em isolamento e sejam observadas as orientações necessárias com o escopo de evitar a disseminação do COVID-19, bem como, que seja ministrado de imediato o tratamento pertinente na hipótese de aparecimento dos sintomas.

VIII- A ausência de realização da audiência de custódia justifica-se, de forma temporária, em virtude do atual cenário de pandemia viral ocasionado pelo COVID-19 e da necessidade de distanciamento social, inclusive para proteção da saúde dos próprios detentos, conforme expressa disposição contida no artigo 8º da Recomendação n. 62/2020 do CNJ, inexistindo ilegalidade decorrente deste fato. Ademais, na hipótese, a custodiada, presa em flagrante, foi interrogada, perante a autoridade policial, na presença de advogada, ocasião em que nada disse a respeito de eventual constrangimento durante a abordagem ou mesmo na delegacia, bem como foi

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submetida a exame de corpo de delito, razão pela qual o Juízo singular reconheceu a observância das formalidades legais e homologou a prisão em flagrante efetivada. Ainda que assim não fosse, é pacífica a compreensão do STJ no sentido de que "a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia" (RHC 117.991/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

IX- Ordem denegada, com o parecer.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, denegaram a ordem de habeas corpus.

Campo Grande, 23 de julho de 2020.

Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz - Relatora

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R E L A T Ó R I O

A Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

A advogada Luciane Cristina dos Santos impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Camila Correia de Oliveira , apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal, das Execuções Penais e da Infância e Juventude da comarca de Paranaíba.

Sustenta que a paciente foi presa em flagrante na data de 12/04/2020, pela pratica, em tese, do crime descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, tendo sua prisão em flagrante sido convertida em preventiva nos autos nº 0000959-09.2020.8.12.0018 e que, atualmente, encontra-se recolhida na Penitenciaria Feminina de Três Lagoas.

Assevera que a paciente está gestante (8º mês) e é mãe de 1 filha menor de idade, enquadrando-se no julgado do HC n.º 143.641/SP, do Supremo Tribunal Federal e nas disposições do art. 318 e seguintes do Código de Processo Penal, bem como na Recomendação n.62, do CNJ, de modo a merecer substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

Aponta que a paciente encontra-se recolhida há mais de 90 dias no sistema prisional, enquadrando-se, pois, nas hipóteses prioritárias previstas na recomendação do CNJ para revogação da prisão.

Afirma que a decisão combatida é genérica, restando ausentes os requisitos para fundamentar a custódia cautelar.

Aduz que são cabíveis ao caso medidas cautelares diversas da prisão e que a paciente possui residência fixa e advogada constituída.

Ventila a situação de calamidade pública originada pelo novo coronavírus e afirma encontrar-se a paciente no grupo de risco, por estar em estado avançado de gestação e nos termos da Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de 2020.

Postula a revogação liminar da prisão preventiva da paciente, alegando estarem presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum libertatis e, subsidiariamente, a substituição para prisão domiciliar. No mérito, requer a concessão definitiva da ordem e, sendo o caso, mediante aplicação de medidas cautelares diversas.

O pedido liminar foi indeferido (p.34-39).

Informações prestadas pela autoridade coatora às p.44-62.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e denegação da ordem (p. 66-90).

V O T O

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pela pratica, em tese, do crime descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, tendo sua prisão em flagrante sido convertida em preventiva nos autos nº 0000959-09.2020.8.12.0018 e que, atualmente, encontra-se recolhida na Penitenciaria Feminina de Três Lagoas.

Assevera que a paciente está gestante (8º mês) e é mãe de 1 filha menor de idade, enquadrando-se no julgado do HC n.º 143.641/SP, do Supremo Tribunal Federal e nas disposições do art. 318 e seguintes do Código de Processo Penal, bem como na Recomendação n.62, do CNJ, de modo a merecer substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

Aponta que a paciente encontra-se recolhida há mais de 90 dias no sistema prisional, enquadrando-se, pois, nas hipóteses prioritárias previstas na recomendação do CNJ para revogação da prisão.

Afirma que a decisão combatida é genérica, restando ausentes os requisitos para fundamentar a custódia cautelar.

Aduz que são cabíveis ao caso medidas cautelares diversas da prisão e que a paciente possui residência fixa e advogada constituída.

Ventila a situação de calamidade pública originada pelo novo coronavírus e afirma encontrar-se a paciente no grupo de risco, por estar em estado avançado de gestação e nos termos da Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de 2020.

Postula a revogação liminar da prisão preventiva da paciente, alegando estarem presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum libertatis e, subsidiariamente, a substituição para prisão domiciliar. No mérito, requer a concessão definitiva da ordem e, sendo o caso, mediante aplicação de medidas cautelares diversas.

O pedido liminar foi indeferido (p.34-39).

Informações prestadas pela autoridade coatora às p.44-62.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e denegação da ordem (p. 66-90).

É o relatório. Passo a enfrentar as razões recursais .

Desponta dos autos, consoante Denúncia ofertada no feito n.0000959-09.2020.8.12.0018, que no dia 12 de abril de 2020 a Polícia Militar recebeu informação de que na Rua Almerinda Chaves, nº 1395, cidade de Paranaíba/MS, estaria ocorrendo o crime de maus tratos, em tese, praticado por Laura Cecília Chagas da Silva. Ao chegarem no local, os milicianos constataram que a denunciada Camila Correia de Oliveira , conhecida no meio policial, também residia na casa.

A entrada dos policiais foi autorizada por Laura Cecília e durante a vistoria, foram encontradas em um cômodo da residência 15 (quinze) porções da substância análoga ao “crack”, 01 revólver, calibre .38 e 05 (cinco) munições, a qual estava escondida na luminária da casa.

Em que pese o inconformismo exposto na inicial, a manutenção da custódia preventiva encontra-se satisfatoriamente fundamentada, não havendo falar em constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via do presente Habeas Corpus.

Explico.

Inicialmente, cumpre destacar que a prisão de natureza cautelar constitui medida de caráter excepcional, cuja decretação exige fundamentação concreta que demonstre, com exatidão, a presença das condições e pressupostos que autorizam a constrição prévia da liberdade, sem que haja ofensa ao princípio da presunção de

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inocência, quais sejam, o “fummus comissi delicti” e o “periculum libertatis”.

Revela-se necessário, portanto, além da prova de materialidade delitiva e dos indícios de autoria, a demonstração, com base em circunstâncias concretas, da necessidade da custódia para acautelar a ordem pública ou a ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A propósito, eis a dicção do Código de Processo Penal:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7.12.40 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado)

Parágrafo único, Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

No caso em epígrafe, observa-se que o decreto prisional está calcado em decisão devidamente fundamentada, na qual restaram demonstrados os indícios suficientes de autoria da paciente no delito de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Deve ser destacado, inicialmente, que o caso admite a aplicação da prisão de caráter processual, pois a pena do delito suplanta 4 (quatro) anos de reclusão, restando preenchida a condição prevista no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.

Quanto ao fummus comissi delicti, verifica-se que resta demonstrado nos autos, em face dos elementos de informação colhidos no curso da investigação policial, notadamente através do auto de prisão em flagrante, depoimentos prestados pelos policiais e laudo de exame de corpo de delito e de constatação.

De igual forma, o periculum libertatis encontra-se evidenciado no caso em testilha, visto que a custódia preventiva decorre da necessidade imperiosa de acautelar a ordem pública, que é assim definida pela melhor doutrina, verbis:

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“O significado da expressão 'garantia de ordem pública' não é pacífico na doutrina e na jurisprudência. Buscando a manutenção da paz no corpo social, a lei visa impedir que o réu volte a delinquir durante a investigação ou instrução criminal (periculosidade). Pretende, também, resguardar a própria credibilidade da Justiça, reafirmando a validade e a autoridade da ordem jurídica, posta em xeque pela conduta criminosa e por sua repercussão na sociedade.” (BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei n. 12.403/2011 São Paulo: Saraiva, 2011, p. 131).

In casu, o decreto prisional está fundamentado na garantia da ordem pública, diante da gravidade em concreto da conduta criminosa a priori desenvolvida pela paciente, porquanto mantinha em depósito 15 (quinze) porções da substância análoga ao “crack”, totalizando 44,9g (quarenta e quatro gramas e nove decigramas), bem como revólver calibre .38 e 05 (cinco) munições , a realçar a gravidade concreta da conduta delitiva.

Nesse norte, aliás, foi a decisão proferida pela autoridade coatora, que decidiu converter a prisão em flagrante em preventiva. Gize-se (p. 33-40 dos APFD n.0000959-09.2020.8.12.0018, já arquivado):

"(...)

Além disso, após analisar os documentos que instruem o flagrante, entendo que não se trata de hipótese de relaxamento da prisão em flagrante ou de concessão de liberdade provisória, de modo que, atento ao disposto no art. 310 CPP, o caso comporta a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, não sendo suficiente a imposição de medidas cautelares distintas da prisão.

No caso dos autos, conforme auto de prisão em flagrante, a presa foi detida pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,caput,da Lein. 11343/06) e de posse irregular de arma de fogo de uso restrito (art. 12 da Lei10826/03), pois policiais militares encontraram, na residência onde ela estava, cerca de 16 porções de" crack ", pesando 44,9 gramas, e um revolver calibre .38, com 5 munições. Ao ser questionada pelos agentes públicos, a autuada teria admitido a propriedade de todos os objetos apreendidos .

(...)

No caso dos autos estamos diante da prisão preventiva com base nos inciso I do art. 313 do CPP, pois o crime de tráfico de drogas possui pena máxima cominada em abstrato superior a 04 anos, isso sem considerar o concurso material com o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Ainda sobre o cabimento da prisão preventiva, segundo o mesmo Estatuto Processual, a medida em questão pode ser decretada quando presentes prova da materialidade, indícios da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade da presa, além de ser imprescindível para assegurar a aplicação da lei penal, como garantia da ordem pública ou econômica, além da conveniência da instrução penal.

A materialidade e a autoria estão suficientemente evidenciadas por meio dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão da

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autuada, que foram uníssonos em afirmar que a droga e a arma de fogo foram encontradas no imóvel onde ela estava residindo; além disso, disseram que a presa confirmou a propriedade desses objetos. O laudo preliminar de constatação de fls.16/17 confirmou a natureza ilícita da droga.

Nada obstante a autuada tenha dito em seu interrogatório que a substância entorpecente apreendida era para consumo pessoal, ao menos neste momento de análise preliminar, não é possível descartar a suposta prática do crime de tráfico de drogas, principalmente diante das circunstâncias do caso, em que foram encontradas porções variadas da droga conhecida como “crack”, e do fato da autuada ter sido presa em flagrante há pouco mais de 30 dias pela suposta prática do crime de tráfico .

Juntamente com a materialidade e autoria devem existir situações materiais e fáticas que justifiquem e demonstrem a necessidade da prisão preventiva, sendo elas: garantia da ordem pública ou econômica; conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.

No caso dos autos a prisão é necessária para fins de garantia da ordem pública, uma vez que a conduta descrita nos autos é grave, haja vista a espécie deletéria da droga, vulgarmente conhecida como “crack”, com alto poder viciante e capacidade destrutiva, aliado ao fato de ter sido encontrada uma arma de fogo municiada em poder da suspeita .

Além disso, verifica-se que a autuada havia sido presa em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas no dia 08/03/2020 e, beneficiada pela liberdade provisória clausulada, foi solta no dia 10/03/2020, voltando a delinquir pouco mais de 30 dias depois .

Isso indica de forma clara a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão e a necessidade da segregração cautelar para conter a escalada criminosa da flagrada. Ademais, com base nas informações contidas nos autos, há indícios de que a presa vinha se dedicando ao tráfico de drogas de forma habitual, fazendo desta atividade ilícita, em tese, sua fonte de renda, porquanto ela informou não possuir ocupação lícita e estava em posse de ao menos 16 porções de" crack " .

(...)

Cumpre salientar também que a prisão, ao menos neste momento processual, mostra-se necessária como forma de acautelar o processo, pois sequer existe denúncia, não há maiores elementos de prova sobre a conduta imputada, razão pela qual a liberdade poderia comprometer o resultado do processo.

Por fim, durante seu interrogatório a autuada relatou possuir um filho menor e disse estar grávida de 05 meses, contudo, entendo incabível a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar .

Nota-se que o filho menor da autuada não está sob seus cuidados, pois segundo ela mesma informou a criança encontra-se acolhida. Outrossim, em pouco mais de 30 dias, a autuada foi presa duas vezes pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, sendo que nesta segunda prisão ela guardava em sua residência uma arma de fogo e 16 porções de" crack ", tornando evidente a impossibilidade de cumprir prisão domiciliar sem que volte a delinquir .

Nesta senda, mesmo se confirmado que a autuada encontra-se gestante, isso não afasta a necessidade da prisão cautelar e a

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impossibilidade de concessão da prisão domiciliar, pois ela já demonstrou total ausência de autodeterminação e senso de responsabilidade, requisitos indispensáveis para o benefício em questão .

(...)

Destaco, ainda, que a pandemia da COVID-19, por si só, também não justifica a concessão do benefício da prisão domiciliar, haja vista que não há evidências de que a autuada estaria em risco caso permaneça presa, até porque a administração penitenciária e demais órgãos de segurança pública vêm adotando medidas preventivas para conter a disseminação do vírus, como se pode notar na NotaTécnica 02/2020/GAB/AGEPEN.

(...)" – destaquei

Ressalte-se que a natureza perniciosa e a grande quantidade de droga são consideradas circunstâncias preponderante pelo artigo 42, da Lei nº 11.343/06 e, em princípio, traduzem forte indício de periculosidade do agente, bem como de dedicação ao tráfico e pode ser considerada um dado concreto a justificar a confirmação da custódia excepcional em razão do efetivo risco à garantia da ordem pública, a exigir do julgador maior prudência na análise.

Nesse sentido:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. 1. A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada na participação do paciente no tráfico de entorpecentes, diante da quantidade de drogas apreendida (138 kg de cocaína), o que evidencia a dedicação ao delito da espécie, alicerce suficiente para a motivação da garantia da ordem pública.2. O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o recorrente possuir condições pessoais favoráveis.3. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento." (STJ. RHC 39.738/MS, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5ª Turma, julgado em 10/09/2013, DJe 16/09/2013).

Com efeito, o decreto prisional está embasado na gravidade concreta do delito imputado à paciente, eis que, segundo consta dos autos investigativos, foi presa em flagrante na posse de quantidade relativamente elevada de "crack", pronta para venda, bem como de um revólver municiado. Além disso, há evidente perigo efetivo de reiteração , representado pelo fato de a paciente ter sido presa poucos dias antes pela prática, em tese, do mesmo delito (tráfico de drogas), consoante se infere da sua folha de antecedentes (p.55-56).

Nesse norte, como bem ressaltou o magistrado condutor em sua decisão que decretou a prisão preventiva da paciente, "(...) verifica-se que a autuada havia sido presa em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas no dia 08/03/2020 e, beneficiada pela liberdade provisória clausulada, foi solta no dia

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10/03/2020, voltando a delinquir pouco mais de 30 dias depois."

No que se refere ao perigo de reiteração criminosa como efetivo risco à ordem pública e aplicação da lei penal, colho os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E MEDIANTE EMBOSCADA – PRISÃO PREVENTIVA -REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE DO DELITO – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA PRESENTES – RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA – APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – INVIABILIDADE – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO -INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE DESÍDIA JUDICIÁRIA -CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA. I - Presentes os motivos autorizadores (fumus comissi delicti – relativo à materialidade e indícios de autoria - e o periculum libertatis - risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal), bem como o requisito instrumental de admissibilidade (artigo 313, I , do Código de Processo Penal – delito abstratamente apenado a mais de 04 quatro anos de reclusão), e não sendo recomendável a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, denega-se ordem de habeas corpus que visa revogar prisão cautelar fundamentada em elementos concretos, extraídos dos autos, quando a acusação é pela prática de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I e IV do Código Penal). II – O sistema dos prazos relativos à instrução criminal não se caracteriza pela fatalidade nem pela improrrogabilidade; orienta-se pelo princípio da razoabilidade, segundo o qual somente a desídia na condução do feito configura o excesso de prazo. Não ofende o princípio da razoável duração do processo eventual excesso decorrente de peculiaridade dos autos e no referido caso a audiência de instrução e julgamento já foi redesignada para o dia 14 de julho de 2020. III – Ordem denegada COM O PARECER DA PGJ. (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1407223-14.2020.8.12.0000, Itaporã, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Jairo Roberto de Quadros, j: 26/06/2020, p: 02/07/2020)

HABEAS CORPUS – PORTE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E RESTRITO, DISPARO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL HABITADO, AMEAÇA E LESÃO CORPORAL - PRISÃO PREVENTIVA - REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE DO DELITO – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA PRESENTES – APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – INVIABILIDADE – RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA -CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA. I- Presentes os motivos autorizadores (fumus comissi delicti – relativo à materialidade e indícios de autoria - e o periculum libertatis -risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal), bem como o requisito instrumental de admissibilidade (artigo 313, I , do Código de Processo Penal – delito abstratamente apenado a mais de 04

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quatro anos de reclusão), e não sendo recomendável a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, denega-se ordem de habeas corpus que visa revogar prisão cautelar fundamentada em elementos concretos, extraídos dos autos, quando a acusação é pela prática de porte de porte de arma e munição de uso permitido e restrito, ameaça e lesão corporal (14, 15 e 16, todos da Lei nº 10.826/2003, art. 147 c/c art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, art. 129, § 9º, todos do Código Penal), pois o paciente supostamente portava armas de fogo e munições de uso permitido e de uso restrito, ambas sem autorização e em desacordo com determinação legal, efetuou disparos em local habitado, ameaçou e lesionou a esposa e o cunhado. II- É concreta a possibilidade de reiteração delitiva, a justificar a custódia extraordinária como forma de garantir a ordem pública, quando o paciente é multirreincidente porquanto ostenta várias condenações transitadas em julgado. III- Ordem denegada. COM O PARECER DA PGJ (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1406954-72.2020.8.12.0000, Campo Grande, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 19/06/2020, p: 24/06/2020)

Cumpre anotar, neste palmilhar, que a jurisprudência é uníssona no sentido de que eventuais “condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema” (HC 217.175/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. em 12/03/2013). No mesmo sentido a orientação o C. STF: HC 112.642, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12.

Outrossim, revela-se incabível a substituição da custódia preventiva por quaisquer outras medidas diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por serem insuficientes e inadequados ao caso concreto, considerando a gravidade acentuada do delito imputado às pacientes.

Nesse sentido:

"E M E N T A HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO E RECEPTAÇÃO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (750 KG DE ''MACONHA'') PRISÃO PREVENTIVA REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

GRAVIDADE DO DELITO MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA PRESENTES CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS

IRRELEVÂNCIA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS INVIABILIDADE AGENTE QUE ATUAVA COMO 'BATEDOR DE ESTRADA' CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO ORDEM DENEGADA. I- Presentes os motivos autorizadores (fumus comissi delicti relativo à materialidade e indícios de autoria - e o periculum libertatis - risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal), bem como o requisito instrumental de admissibilidade (artigo 313, I , do Código de Processo Penal delito abstratamente apenado a mais de 04 quatro anos de reclusão), e não

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sendo recomendável a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, denega-se ordem de habeas corpus que visa revogar prisão cautelar fundamentada em elementos concretos, extraídos dos autos, quando a acusação é pela prática de tráfico, associação para o tráfico e tráfico entre estados da federação, pois o paciente teria sido supostamente contratado para agir como" batedor de estrada "para o transporte de 750 Kg (setecentos e cinquenta quilogramas) de maconha (artigo 33, caput, artigo 35, caput, c/c artigo 40 V todos da Lei 11.343/06), e ainda pelo crime de receptação (art. 180 do Código Penal), mesmo que as condições pessoais sejam favoráveis, pois estas, por si só, não garantem o direito de responder ao processo em liberdade quando presentes os requisitos que autorizam a segregação cautelar . II- Ordem denegada. COM O PARECER DA PGJ. (TJMS. Habeas Corpus n. 1406409-70.2018.8.12.0000, Amambai, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 19/07/2018, p: 21/07/2018) -Destaquei.

De outra banda, incabível a substituição da custódia por prisão domiciliar. Nesse ponto, a impetrante argumenta que a paciente possui filha menor de idade.

Segundo dispõe o art. 318 do Código de Processo Penal:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos ; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. – destaquei.

Observa-se que, nos termos do artigo 318, V, da Lei Processual Penal, a prisão domiciliar pode ser concedida quando a acusada ou indiciada tiver filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Na hipótese dos autos, entretanto, a paciente não é responsável pela filha menor de idade que, segundo ela mesma afirmou em audiência, está em acolhimento. Além disso, conforme já exposto, as circunstâncias do caso concreto traduzem excepcionalidade à norma supramencionada.

Logo, incabível a concessão da prisão domiciliar à paciente, ante a ausência de preenchimento dos requisitos legais. Nesse sentido, colhe-se precedente desta Corte:

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ORDEM PÚBLICA – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR - FILHO MENOR DE 12 (DOZE) ANOS – EFEITOS NÃO AUTOMÁTICOS – PACIENTE QUE NÃO COMPROVOU SUA IMPRESCINDIBILIDADE - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VISLUMBRADO – ORDEM DENEGADA. I - Verificandose que o paciente deliberadamente descumpriu medida cautelar anteriormente imposta, mudando de endereço sem prévia comunicação ao juízo, possível o decreto de prisão preventiva ante a necessidade de assegurar eventual aplicação da lei penal e garantir a ordem pública. II – No que pertine à alegação de que a prisão preventiva deve ser convertida para a domiciliar, o art. 318, do CPP, estabelece que o magistrado poderá conceder o benefício quando o agente for" mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos e/ou estiver grávida ". Para a aplicação da referida norma legal, o juiz da causa deverá sopesar se o deferimento da cautelar diversa do cárcere atenderá às circunstâncias do caso concreto, mormente o embate entre o princípio da proteção integral à criança e a presença dos pressupostos da prisão preventiva. Dessa forma, o fato de a Paciente ter um filho pequeno, isoladamente, não impede a prisão cautelar, mormente quando demonstrados os requisitos da prisão preventiva . Precedentes do STJ. III - Ordem denegada. Com o parecer da PGJ. (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1412155-79.2019.8.12.0000, Campo Grande, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 20/10/2019, p: 22/10/2019) - destaquei

Ressalto, nesse pórtico, que a paciente foi presa na posse de quantidade significativa de entorpecente de elevado poder nocivo (" crack "), sendo ainda encontrada arma de fogo e munição na residência, como já afirmado alhures, o que demonstra excepcional gravidade concreta do delito a afastar a possibilidade da conversão da prisão preventiva em domiciliar. Ademais, a convivência perniciosa a que a criança poderia ser submetida desautoriza a custódia domiciliar.

Sobre o tema, colho precedente em Habeas Corpus coletivo proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o qual deixa clara a possibilidade de o julgador manter a custódia cautelar de presa mãe de filho menor de 12 (doze) anos quando presentes situações excepcionais. Colhe-se, ainda, recente julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que indica a possibilidade de aplicação do referido precedente mesmo a partir da vigência da Lei n. 13.769/2018, que introduziu o novel art. 318-A do Código de Processo Penal, pois senão:

HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ

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NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.

(...)

XIII Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais. XIV Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício . XV Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima.

(HC 143641, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018) destaquei.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES, ALÉM DE PETRECHOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA FRATERNIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP. PREVALECE A APLICAÇÃO NA PARTE QUE A LEI NÃO REGULOU - SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS POSITIVOS E NEGATIVOS PARA PRISÃO DOMICILIAR. CUMULAÇÃO COM MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE

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OFÍCIO.

(...)

5. O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.

6. A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei . O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.

(...)

(HC 470.549/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 20/02/2019) destaquei.

De outro ângulo, a impetrante sustenta que o atual estado de saúde pública e o risco iminente de disseminação do COVID-19 (“coronavirus”) no interior do estabelecimento prisional recomenda a revogação da prisão preventiva e, subsidiariamente, sua substituição por medidas cautelares alternativas, notadamente porque está grávida, no oitavo mês de gestação.

Sabe-se que, diante do atual cenário de pandemia viral ocasionada pelo COVID-19 (“Corona vírus”), o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, que dispõe sobre medidas profiláticas à propagação do referido vírus no interior dos estabelecimentos prisionais, assim dispondo:

“Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a

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propagação do novo coronavírus;

c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;”

Inicialmente, deve ser pontuado que a Recomendação editada pelo CNJ não é norma impositiva que autoriza indistintamente a libertação de presos provisórios e definitivos. Em verdade, o ato foi editado com a finalidade de orientar os juízes e tribunais a reavaliarem a necessidade de manutenção das prisões e a possibilidade de substituição destas por custódia domiciliar ou outras medidas alternativas, de acordo com as peculiaridades de cada caso e das condições pessoais de cada interno.

Nesse pórtico, a despeito do momento crítico vivenciado em nosso país, em decorrência da atual pandemia do vírus COVID-19, conhecido por “Corona vírus”, tal situação, por si só, não pode ser interpretada como uma espécie de “alvará de soltura” para todo e qualquer indivíduo que se encontre encarcerado, pois, em contrapartida, ainda persiste o direito da coletividade de ver preservada a paz social, que não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de modo a evitar a reiteração criminosa e a intensificação da insegurança social.

Com efeito, se por um lado é dever do Estado salvaguardar a vida, a saúde e a integridade física e psíquica dos internos do sistema prisional, também o é, por outro viés, promover a paz e a segurança da sociedade, cuja essência reside no combate à criminalidade.

Por certo que a ordem constitucional outorgou ao Estado o dever de proteger os direitos fundamentais contra a agressão de terceiros, como bem sintetiza o Ministro Gilmar Mendes:

“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção (...) também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (...) pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: (...) dever de segurança, que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas.” (STF: HC 102.087/MG).

Justamente nesse sentido, aliás, foi o posicionamento emanado do Plenário do STF ao negar referendo ao entendimento esposado pelo Ministro Marco Aurélio (ADPF n. 347) acerca da população carcerária frente à pandemia do COVID-19.

Alicerçado em tais premissas, embora se reconheça a gravidade da pandemia viral em curso e a necessidade de adoção de medidas preventivas à propagação do “COVID-19”, notadamente entre os integrantes dos chamados grupos de risco, é certo que, no caso em epígrafe, a ordem almejada não comporta concessão.

Evidente que a paciente integra o grupo de risco, tal como indicado no art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Recomendação n.62, do CNJ, sem se olvidar, ainda, que referida recomendação pontua a priorização da reavaliação das prisões provisórias de mulheres gestantes (art. 4º, inciso I, a), já que se encontra no oitavo mês de gestação.

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Contudo, a dinâmica dos fatos retratados nestes autos, já exaustivamente relatada, realça indicativos concretos de personalidade subversiva e periculosidade da paciente, o que é suficiente para a manutenção da segregação para a garantia da ordem pública, notadamente em razão do risco de reiteração delitiva.

Aliado a isso, deve ser ressaltado que inexiste informação de que a paciente sofra de algum tipo de enfermidade grave ou, ainda, que na unidade prisional onde se encontra recolhida haja registro de contaminação pelo coronavírus.

Além disso, não há indicativo de que não esteja sendo atendida em suas necessidades extraordinárias na condição de gestante.

Ademais, nada impede que, sobrevindo situação contrária, a paciente seja inserida em isolamento e sejam observadas as orientações necessárias com o escopo de evitar a disseminação do COVID-19, bem como, que seja ministrado de imediato o tratamento pertinente na hipótese de aparecimento dos sintomas.

Por fim, no que tange à afirmação de que a prisão preventiva tornouse ilegal em virtude da ausência de realização de audiência de custódia, cumpre observar que, em virtude do atual cenário de pandemia viral ocasionado pelo COVID-19, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n.º 62/2020, a qual estabelece, em seu artigo 8º, o seguinte:

“(...) Art. 8º Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o , do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia. (...)”

Logo, a despeito da necessidade de apresentação pessoal do preso em audiência de custódia, o atual momento, marcado pela pandemia do COVID-19 exige, de forma excepcional e temporária, o distanciamento social, razão pela qual o CNJ também editou resolucao (n. 313/20), de 19 de março de 2020, recomendando a suspensão do atendimento presencial de partes, advogados e interessados (art. 3º).

A não condução do autuado à audiência de custódia, embora implique em sacrifício de uma garantia conquistada, justifica-se em razão da necessidade de distanciamento social decorrente da atual cenário de calamidade pública e tem por objetivo resguardar também a saúde e a integridade física do próprio custodiado, evitando-se o risco de contaminação pelo vírus.

Com efeito, a ausência de realização da referida audiência não decorre de comportamento desidioso do juízo apontado como coator, mas de Recomendação emanada do próprio Conselho Nacional de Justiça, cuja providência, entretanto, não está sob o controle desta Câmara Criminal.

A propósito, colho precedente:

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Eventual ilegalidade que não pode ser atribuída ao juiz. Reclamação que deve ser manejada contra o ato do CNJ e da presidência do tribunal. Ausência de ilegalidade. Decisão que analisou as circunstâncias em concreto da prisão. Pandemia. Análise de caso a caso. Gravidade em concreto do fato. Circunstâncias da prisão. Paciente reincidente em crime patrimonial- prisão preventiva necessária. Demora no oferecimento da denúncia -excesso de prazo. Demora justificada. Ordem denegada ausência de audiência de custódia. Situação de pandemia. Excepcionalidade. Ato do CNJ e do TJRJ. Ausência de comportamento omissivo ou desidioso daautoridade apontada como coatora. Em razão da situação de pandemia declarada pela oms, o CNJ e o TJRJ suspenderam, excepcionalmente, a realização presencial da audiência de custódia, sem prejuízo de o juiz examinar o flagrante a ele apresentado, decidindo pela legalidade da prisão e a necessidade, se for o caso, de sua conversão em preventiva, ou, se ausentes os requisitos legais, substituir o encarceramento por cautelares diversas. Desta forma, a não realização da audiência de custódia na forma presencial decorreu de recomendação do CNJ (recomendação nº 62. Art. 8º) que foi encampada pelo TJRJ, o que indica que a não realização da audiência de custódia não decorre de qualquer comportamento desidioso do juízo apontado como coator, sendo outra eventual autoridade coatora, cujo comportamento, entretanto, não está sob o controle desta câmara. Prisão em flagrante. Legalidade. Conversão em preventiva. Fundamentação positiva. Gravidade em concreto. Circunstâncias da prisão. Inobstante a não realização da audiência de apresentação, na forma da recomendação acima referida, o juiz reconheceu a legalidade do flagrante e a necessidade de sua conversão em preventiva, fundamentando a decisão nas circunstâncias da prisão e na gravidade em concreto dos fatos , sendo certo que no momento não vou questionar a correta tipificação, pois cabe ao MP formular a acusação e tipificar a conduta respectiva, pois os agentes cercaram a vítima e um deles puxou o cordão, saindo o trio em fuga. Ademais, o paciente é reincidente em crime patrimonial o que indicia que sua liberdade coloca em risco a ordem pública, havendo probabilidade real de reiteração, até porque não apresentado pelo impetrante qualquer documento comprovando residência certa e atividade laborativa (formal ou informal) lícita. Prisão mantida. (...) Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (TJRJ; HC 0018741-88.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marcus Henrique Pinto Basilio; DORJ 22/05/2020; Pág. 152)

Ademais, na hipótese, a custodiada, presa em flagrante, foi interrogada, perante a autoridade policial, na presença de advogada, ocasião em que nada disse a respeito de eventual constrangimento durante a abordagem ou mesmo na delegacia, bem como foi submetida a exame de corpo de delito, razão pela qual o Juízo singular reconheceu a observância das formalidades legais e homologou a prisão em flagrante efetivada, inexistindo, pois, a nulidade aventada pela defesa.

Ainda que assim não fosse, é pacífica a compreensão do STJ no sentido de que"a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia"(RHC 117.991/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

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17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Logo, inexiste constrangimento ilegal ao direito de locomoção da paciente, pois a prisão preventiva encontra amparo no supracitado dispositivo legal e foi validamente justificada para garantia da ordem pública, haja vista as circunstâncias do caso que retratam, in concreto, a imprescindibilidade da medida.

Ante o exposto, denego a presente ordem de Habeas Corpus .

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

Por unanimidade, denegaram a ordem de habeas corpus.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Zaloar Murat Martins de Souza

Relatora, a Exma. Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Des. Zaloar Murat Martins de Souza e Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Campo Grande, 23 de julho de 2020.

lmg

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/886098935/habeas-corpus-criminal-hc-14086097920208120000-ms-1408609-7920208120000/inteiro-teor-886099009

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