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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Habeas Corpus : HC 1191 MS 2010.001191-8 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 20/04/2010 Órgao Julgador: 1ª Turma Criminal Classe: Habeas Corpus

20.4.2010

Primeira Turma Criminal

Habeas Corpus - N. - Dourados.

Relatora                  -   Exma. Sra. Desª Marilza Lúcia Fortes.

Impetrante               -   Elizabeth Marques.

Paciente                  -   Lilian Rosana da Silva.

Impetrado               -   Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados.

Outro                      -   Cezar Augusto da Silva.

Outro                      -   Cirço Vieira Soares.

Outro                      -   Fábio Fernandes Cassimiro.

Outro                      -   Kleber Aparecido de Lima.

E M E N T A           – HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR – NÃO LOCALIZAÇÃO DA RÉ (PACIENTE) – NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA – NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA – OBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 11.343/06 – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS DA PRISÃO CAUTELAR – NÃO COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS – VEDAÇÃO LEGAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

1. Se a apresentação de defesa preliminar ocorre antes do recebimento da denúncia, ou seja, em momento anterior à citação, não há falar em prejuízo da notificação por edital, especialmente quando comprovado nos autos que a paciente estava em lugar incerto e não sabido. Na hipótese, não há violação ao procedimento da Lei n. 11.343/06, mas, ao contrário, verifica-se sua correta aplicação.

2. Condições pessoais favoráveis à paciente, tais como primariedade e bons antecedentes, não têm o condão de, por si sós, garantir o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção da custódia cautelar.

3. Não fosse isso, é incabível a concessão da liberdade provisória aos acusados pela prática de tráfico de drogas, nos termos do art. 44 da Lei n. 11.343/06, que encontra fundamento no art. , XLIII da Constituição Federal.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, vencido o 2º vogal, denegar a ordem, nos termos do voto da relatora. Decisão de acordo com o parecer.

Campo Grande, 20 de abril de 2010.

Desª Marilza Lúcia Fortes – Relatora


RELATÓRIO

A Sra. Desª Marilza Lúcia Fortes

A advogada Elizabeth Marques impetra a presente ordem de habeas corpus , com pedido de liminar, em favor da paciente Lilian Rosana da Silva, alegando que a mesma está sofrendo constrangimento ilegal por parte da Juíza da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados.

Sustenta a impetrante, em síntese, que a paciente foi presa preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas, porém ela possui os requisitos indispensáveis para obter o benefício de liberdade provisória, assim como não estão presentes os que autorizam a prisão cautelar.

Argumenta, ainda, que a autoridade apontada como coatora, antes de esgotar todos os meios para a localização da paciente, determinou a sua notificação por edital para apresentar defesa preliminar e nomeou a Defensoria Pública Estadual, ofendendo, assim, a ampla defesa e o contraditório.

Requer, assim, a revogação da prisão preventiva da paciente bem como a decretação de nulidade dos atos efetuados após o despacho que ordenou a notificação da paciente por edital.

O pedido de liminar foi indeferido (f. 242-243).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (f. 246-248).

A PGJ opinou pela denegação da ordem (f. 252-258).

VOTO (EM 23.02.2010)

A Sra. Desª Marilza Lúcia Fortes (Relator)

Colhe-se dos autos que policiais militares, após se passarem por compradores de um carregamento de drogas, no dia 30.07.2008, prenderam em flagrante a paciente e outras quatro pessoas pelo tráfico ilícito de 662,125 kg (seiscentos e vinte e dois quilos e cento e vinte e cinco gramas) de maconha.

A paciente teve sua prisão relaxada pela autoridade policial.

O Ministério Público denunciou todos os investigados e representou pela prisão preventiva da paciente, o que foi deferido pela autoridade apontada como coatora em 08.08.2008 (f. 234).

Em razão de estar a paciente em lugar incerto e não sabido, a magistrada determinou a sua notificação por edital para apresentar a defesa preliminar em 03.10.2008 e, ante a não constituição de advogado nos autos, nomeou a Defensoria Pública Estadual para tal (f.135).

Posteriormente, o processo foi suspenso na forma do artigo 366 do CCP (f. 135).

Presa em 18.12.2009 na cidade de Itapevi/SP, a paciente pleiteou perante a 1ª instância não só a revogação de sua prisão preventiva, como também a decretação da nulidade dos atos efetuados após o despacho que ordenou a notificação da paciente por edital.

Os pedidos restaram indeferidos, razão pela qual impetra-se o presente habeas corpus.

De início, em relação à alegação de nulidade da notificação editalícia por falta de intimação pessoal da paciente, denego a ordem.

A Lei 11.343/06, ao definir o rito para a apuração dos delitos nela tipificados, aprimorando a sistemática introduzida pela Lei 10.409/02, dispôs, em seus artigos 55 e 56, in verbis :

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. § 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Código de Processo Penal. § 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

Ora, se a apresentação de defesa preliminar ocorre antes do recebimento da denúncia, ou seja, em momento anterior à citação, não há falar em prejuízo da notificação por edital, especialmente quando comprovado nos autos que a paciente estava em lugar incerto e não sabido desde o fim da investigação policial (f. 100).

Pela mesma razão, agiu com acerto a magistrada ao nomear a Defensoria Pública Estadual a fim de que apresentasse a defesa nos moldes do art. 55 da Lei n. 11.343/06, garantindo o contraditório e a ampla defesa à paciente.

Com efeito, é patente a inexistência da apontada violação ao procedimento da Lei n. 11.343/06, mas, ao contrário, verifica-se sua correta aplicação.

Por outro lado, ainda que fosse possível acolher a tese de nulidade, por cerceamento de defesa, seria indispensável a comprovação de prejuízo, consoante dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.

Quanto à prisão preventiva da paciente, não resta dúvida que tal medida deve, de fato, redobrar-se de prudência, tendo em vista sua função meramente instrumental, uma vez que visa garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional condenatório.

Em obediência ao princípio da não-culpabilidade, a medida extrema deve fundar-se em razões objetivas e concretas, que indiquem sua correspondência com as hipóteses legais. No art. 312, do CPP, estão previstos os dois pressupostos de toda prisão cautelar. A fumaça do bom direito se consubstancia na presença de elementos indicadores da existência de crime e de sua autoria. Por sua vez, o perigo da demora no julgamento encontra-se previsto nas quatro hipóteses constantes na parte inicial do referido dispositivo, isto é, prisão para a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para a segurança da aplicação da lei penal.

Os elementos indicadores da existência do crime e de sua autoria, os quais não se confundem com a prova plena da culpabilidade e, em sede de cognição sumária não exauriente, são bastantes à segregação cautelar, estão evidenciados no auto de prisão em flagrante, tendo em vista que alguns dos co-denunciados estavam alojados na casa da paciente e que ela participou da negociação da venda da droga (f. 24).

  Por conseguinte, não é arbitrária, abusiva, tampouco absurda, a assertiva judicial de que, em liberdade, a agente colocará em risco a ordem pública, perturbará a instrução criminal ou se furtará à aplicação da lei penal, sendo de extrema valia, para a verossimilhança de tal afirmação, a natureza do delito e as condições em que foi perpetrado pela agente; isso não quer dizer que a gravidade abstrata do ilícito penal ou o clamor público desencadeado pela sua prática automatizem a adoção da prisão cautelar, mas por certo pesam sobremaneira na avaliação da razoabilidade da custódia cautelar e na justeza.

Na hipótese, além da grande quantidade de droga apreendida, saliente-se que a paciente empreendeu fuga do distrito da culpa, sendo capturada no estado São Paulo, cerca de um ano depois da decretação de sua prisão preventiva.

Não fosse isso, inexiste nos autos comprovação de que a paciente possui residência fixa ou trabalho lícito, demonstrando, mais uma vez, que persistem os motivos e fundamentos em que foi alicerçado o decreto segregativo.

Por fim , é sabido que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes impulsiona e mantêm inúmeras outras atividades criminosas, inclusive com violência e grave ameaça contra pessoa, gerando medo e insegurança a toda e qualquer comunidade em que se estabeleça, sendo-lhe incabível a concessão do benefício da liberdade provisória.

Tal entendimento não decorre de capricho ou simples posicionamento, mas por imposição expressa da lei, que – no caso – não deixa opção ao intérprete.

Como cediço, o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de acordo com o art. 44 do mesmo diploma normativo, é claro ao vedar tal benefício.

Sobre o assunto, colhe-se da doutrina que:

“A vedação a liberdade provisória não foi imposta pela Constituição Federal, mas se tem entendido que tal restrição é constitucional em razão do que dispõe o art. , LXVI, da mesma CF, segundo o qual ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Assim, o constituinte teria delegado ao legislador as hipóteses em que se poderia conceder ou vedar a liberdade provisória. Neste sentido, os tribunais pátrios, inclusive o STF, vêm decidindo pela constitucionalidade da liberdade provisória.” [1] (Destaque do original).

Destaco, ainda, decisões do Supremo Tribunal Federal:

“2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. , inc. XLIII): Precedentes.

O art. , inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis (…).

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.

4. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória.” [2]

“III – A atual jurisprudência desta Casa, ademais, é firme no sentido da proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, que ela decorre da inafiançabilidade imposta pelo art. 5ºº, XLIII, daCFF e da vedação legal imposta pelo art.,444 da Lei11.3433/06.” [3]

“1. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei nº 11.343/06).” [4]

“Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei nº 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no artigo , XLIII, da Constituição da República” [5]

Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

“1. A vedação expressa do benefício da liberdade provisória disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime de tráfico ilícito de drogas.” [6]

“3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. , II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).

4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.” [7]

“A negativa do benefício da liberdade provisória , nos crimes hediondos e assemelhados, encontra amparo no art. 5.ºº, XLIII, daConstituição Federall, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Acrescente-se, ainda, que em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes existe expressa vedação legal à concessão do benefício (art. 44 da Lei n.º 11.343/06), o que é suficiente para negar ao recorrente o direito à liberdade provisória. ” [8]

No mesmo diapasão, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

“O paciente preso em flagrante por tráfico de entorpecentes não faz jus ao benefício da liberdade provisória por expressa vedação do artigo 44 da Lei n.º 11.343/2006, mormente porque estão presentes os requisitos da prisão preventiva.” [9]

Diante do exposto, com o parecer, denego a ordem .

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (1º Vogal)

De acordo com a relatora.

Conclusão de julgamento adiado para a próxima sessão, face o pedido de vista do 2º vogal (Des. Brandes), após a relatora e o 1º vogal terem denegado a ordem.

VOTO (EM 20.04.2010)

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia (2º Vogal)

Ouvi atentamente o voto da eminente Relatora e, para melhor avaliar a situação posta, pedi vista dos autos.

Quanto a alegação de nulidade do processo, em razão da notificação por edital, acompanho a Relatora, posto que, de fato, foi garantida a ampla defesa e não há, em princípio, nenhuma comprovação de prejuízo, já que, segundo consulta ao SAJ, a paciente ainda não foi interrogada e poderá, no decorrer da instrução alegar qualquer matéria que tenha em seu favor.

Quanto à prisão, o quadro fático é de que a paciente teria sido presa por força de prisão preventiva, decretada nos autos n. 002.09.200019-5, em razão, segundo consta, de estar em lugar incerto e não sabido.

Pois bem. Para a decretação da prisão preventiva, medida extrema somente cabível em casos excepcionais e na presença de requisitos determinados mencionados, a decisão que o fizer deve ser fundamentada, de modo a apontar, no caso concreto, os motivos pelos quais se entenderem presentes quaisquer das hipóteses do art. 312 do CPP , e quando se estiver diante de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Com efeito, a decisão atacada invoca a garantia da aplicação da lei penal para a decretação da preventiva, já que a paciente, segundo consta, não foi encontrada para ser citada, o que motivou a suspensão do processo e do prazo prescricional, bem como a decretação da prisão.

Contudo, verifico que não foram realizadas diligências para a localização da ré, mas apenas a intimação, por edital, para oferecimento da defesa preliminar, sendo que a própria autoridade policial liberou a mesma quando da prisão dos demais co-réus, sendo claro que não houve fuga, como afirma o voto condutor, mas apenas o regular exercício do direito de ir e vir, já que não havia qualquer restrição a tal direito.

A autoridade policial, como se vê às f. 100, sequer considerava a mesma como partícipe no crime, não se podendo presumir que esta tenha empreendido fuga.

Creio que havia outros meios a serem utilizados para a localização da paciente, antes da decretação da prisão.

A propósito, o STJ já manifestou:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. (1) SUPERVENIENTE DECISÃO DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTO. COGNIÇÃO. POSSIBILIDADE. (2) NÃO LOCALIZAÇÃO. DIFERENÇA DE FUGA. RISCO PARA A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NÃO RECONHECIMENTO. (3) ACRÉSCIMO DE OUTROS FUNDAMENTOS. VEDAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. O perigo para aplicação para lei penal e a conveniência da instrução criminal não defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido. Não há se confundir evasão com não-localização.

2. Não se admite que o Tribunal, no seio de habeas corpus, acrescente fundamentos novos àqueles lançados pelo magistrado de primeiro grau, quando da decretação da prisão preventiva.

3. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, decretada na ação penal controle n. 993/2002, em curso no 5.º Tribunal do Júri do Foro Central da Comarca da Capital de São Paulo, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo.” (HC 90044/SP. HABEAS CORPUS 2007/0209628-0. Relator (a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 08/09/2009).

Assim, entendo que não há fundamentação idônea para manter a paciente segregada cautelarmente.

Pelo exposto, com a devida vênia da eminente Relatora, concedo a ordem, para revogar a prisão preventiva, concedendo a liberdade provisória, com vinculação.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, VENCIDO O 2º VOGAL, DENEGARAM A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia.

Relatora, a Exma. Sra. Desª Marilza Lúcia Fortes.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marilza Lúcia Fortes, Dorival Moreira dos Santos e João Carlos Brandes Garcia.

Campo Grande, 20 de abril de 2010.

emr



[1] MENDONÇA, Andrey Borges de. Lei de Drogas: Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo, São Paulo: Método, 2007, p. 166.

[2] Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 98.655, Relª Minª Cármen Lúcia, j. 30/06/2009.

[3] Habeas Corpus n. 95.169, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19/05/2009.

[4] Habeas Corpus n. 96.933, Relª Minª Ellen Gracie, j. 28/04/2009.

[5] Habeas Corpus n. 95.671, Relª Minª Ellen Gracie, j. 03/03/2009.

[6] Habeas Corpus n. 114.400, Relª Minª Laurita Vaz, j. 20/08/2009.

[7] Habeas Corpus n. 114.853, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11/11/2008.

[8] Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 21.788/SP, Relª Minª LAURITA VAZ, j. 20/09/2007.

[9] Habeas Corpus n. , Ponta Porã, 1ª T. Crim., rel. Des. GILBERTO DA SILVA CASTRO, j. 28/08/2007.