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26 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
01/09/2020
Julgamento
21 de Agosto de 2020
Relator
Des. Marcos José de Brito Rodrigues
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08000453620168120022_2c859.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

18 de agosto de 2020

1ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800045-36.2016.8.12.0022 - Anaurilândia

Relator – Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Allan Thiago Barbosa Arakaki

Apelado : Vagner Alves Guirado

Advogado : Paulo Lotário Junges (OAB: 5677/MS)

Apelado : Aparecida Guirado Teixeira - ME

Advogado : Paulo Lotário Junges (OAB: 5677/MS)

Apelante : Vagner Alves Guirado

Advogado : Paulo Lotário Junges (OAB: 5677/MS)

Apelante : Aparecida Guirado Teixeira - ME

Advogado : Paulo Lotário Junges (OAB: 5677/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Allan Thiago Barbosa Arakaki

Interessado : Jeferson Umada Monteiro-ME

Advogado : Eric Paladino Tumitan (OAB: 10683/MS)

Interessado : Neemias Queiroz Monteiro - EIRELI/LTDA

Advogado : Eric Paladino Tumitan (OAB: 10683/MS)

Interessado : Supermercado Umada Ltda.

Advogado : Eric Paladino Tumitan (OAB: 10683/MS)

Interessado : Dante Natalicio Grisólia - ME

Advogado : Eliton Carlos Ramos Gomes (OAB: 16061/MS)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE EMPRESA CUJOS SÓCIOS SÃO PARENTES DOS AGENTES PÚBLICOS - SUPOSTA VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO E AO ARTIGO 114, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL – ATO ÍMPROBO NÃO VERIFICADO – INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE – NECESSÁRIA DISTINÇÃO ENTRE ILEGALIDADE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE QUALQUER LESÃO AO ERÁRIO E/OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA – CONTRATO ADMINISTRATIVO PRECEDIDO DE PROCESSO LICITATÓRIO NA MODALIDADE DE PREGÃO PRESENCIAL – ENTENDIMENTO DE QUE SE REFERE À CONTRATO DE CLÁUSULA UNIFORME – EXPRESSA EXCEÇÃO À VEDADA CONTRATAÇÃO IMPOSTA NA LEI ORGÂNICA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 114 DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL – SENTENÇA ALTERADA – RECURSO DOS REQUERIDOS PROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Na ação por ato de improbidade administrativa, deve-se verificar se o ato tido como ímprobo não está apenas no nível da mera ilegalidade, porquanto a intenção do legislador foi alcançar o administrador desonesto, imoral, aquele que atua e age de má-fé, não o inábil. Dessa atuação malsã do agente deve resultar (i) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º. da Lei 8.429/92), (ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429/92).

A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva.

A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público. Sem provas contundentes da ocorrência dos supostos atos de improbidade e da desonestidade na conduta do agente público, deve ser julgada improcedente a ação civil pública de improbidade administrativa.

No caso em tela, a conduta atribuída aos requeridos não revela o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, requisitos indispensáveis à infração dos bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa, porquanto, além de não haver prova de que a contratação tenha sido feita com a intenção de favorecimento ou afronta à isonomia entre os participantes, o entendimento de que o contrato firmado entre pessoa jurídica e o Poder Público, oriundo de pregão, obedece em regra a cláusulas uniformes, enseja a aplicação da exceção prevista no parágrafo único do artigo 114, da Lei Orgânica Municipal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por maioria, deram provimento ao recurso de Vagner e Aparecida e julgaram prejudicado o do Ministério Público, nos termos do voto do relator, vencidos os 1º e 2º vogais, que negavam provimento a todos os recursos. Julgamento nos moldes do artigo 942 do CPC.

Campo Grande, 18 de agosto de 2020.

Des. Marcos José de Brito Rodrigues - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Vagner Alves Guirado, Aparecida Guirado Teixeira – ME e Ministério Público Estadual, nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa de n. 0800045-36.2016.8.12.0022 em que contendem entre si, oferecem recursos de apelações cíveis.

O Ministério Público Estadual, em resumo, aduz que:

1 – insurge-se contra o ponto da sentença que fixou a pena imposta aos requeridos pelo ato de improbidade praticado;

2 – mostra-se desarrazoado impor aos requeridos a pena de multa e de suspensão dos direito políticos apenas pelo prazo de vigência do contrato ilegal objurgado na inicial;

3 – o critério utilizado pelo julgador é equivocado, eis que a lei de improbidade administrativa prevê patamares mínimos e máximos que devem ser seguidos pelo aplicador da norma quando verificada sua infringência no caso concreto e, acaso fosse outro o prazo de duração do contrato ilegal, poderiam as penas ser impostas em quantia inferior ao mínimo legal;

4 – o critério utilizado pelo magistrado na dosimetria da pena do ato improbo (tempo de vigência contratual) também deve ser levado em consideração, porém, tal ponto deve ser feito conjugado com os demais elementos constantes nos autos: número de princípios ofendidos, gravidade do ato, participação ativa dos requeridos, burla à observância do edital, cuja responsabilidade era do requerido, etc, majorando o valor para acima do mínimo legal.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento da súplica recursal. Por sua vez, Aparecida Guirado Teixeira - ME e Vagner Alves Guirado, alegam que:

1 – não houve a imputação de fraude ao procedimento licitatório dos autos, tampouco foi abordado o superfaturamento dos produtos licitados, ou mesmo a não entrega desses produtos; também não houve a demonstração de prejuízo da Administração Pública no Pregão Presencial 021/2014, que resultou na celebração de Contrato Administrativo nº 072/2014, razão pela qual referida condenação se deu no campo das ideias, pois que impossível se dar no campo fático, ou seja, em razão de ação

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concretas do recorrente em favorecer esse ou aquele participante de licitação em evidente prejuízo a municipalidade;

2 - não houve a comprovação do dolo do agente, necessário para a caracterização do ato de improbidade administrativa;

3 – diante do procedimento necessário à modalidade pregão, não há se falar em favorecimento da empresa Aparecida Guirado Teixeira – ME, porquanto esta apresentou a proposta mais favorável; logo, não há dano ao erário;

4 – descabe a aplicação da Súmula 13, do STJ, e não cabe a sua interpretação extensiva ou analogia no campo da presente ação;

5 – a boa-fé do recorrente está demonstrada em seu depoimento pessoal em audiência de instrução e julgamento, o qual jamais negou vínculo familiar com a sócia da empresa Aparecida Teixeira Guirado – ME, também restou demonstrado dolo, vez que somente foi homologado o processo licitatório após parecer favorável do procurador do município;

6 – os graus de parentescos não possuem o condão de automaticamente eivar de vícios os processos licitatórios, justamente por serem esses últimos seguidos a risca pela Administração Pública local. Prova disso é que em nenhuma linha dos autos há qualquer impugnação do Pregão Presencial nº 021/2014, com a indicação de favorecimento, de superfaturamento e afins, os quais resultariam em danos ao erário; e,

7 – subsidiariamente, pugnam pela redução das penas impostas, readequando-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao caso em exame e aos fatos narrados na inicial.

Pugnam pelo conhecimento e provimento da súplica conforme arrazoado.

Os requeridos manifestaram oposição ao julgamento virtual do presente feito (p. 2.494).

Em Parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 0 4 / 0 8 / 2 0 2 0 )

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (Relator)

Vagner Alves Guirado, Aparecida Guirado Teixeira – ME e Ministério Público Estadual, nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa de n. 0800045-36.2016.8.12.0022 em que contendem entre si, oferecem recursos de apelações cíveis.

Colhe-se dos autos que o órgão ministerial de primeira instância ajuizou a presente demanda em face de Vagner Alves Guirado, Aparecida Guirado Teixeira – ME, Jeferson Umada Monteiro-ME, Neemias Queiroz Monteiro -EIRELI/LTDA, Supermercado Umada LTDA e Dante Natalicio Grisólia – ME, em razão de terem firmado contratos administrativos para aquisição de bens, mesmo evidenciada a situação de parentesco entre os administradores e os responsáveis pelas empresas requeridas. E que, mesmo após ter sido advertido da ilegalidade, o chefe do executivo – requerido Vagner Alves Guirado -, encaminhou ao Poder Legislativo proposta de emenda à Lei Orgânica Municipal, a fim de que fosse retirada a vedação do art. 114, que proibia a contratação de empresas cujos sócios sejam parentes do Prefeito, Vice-Prefeito, Vereadores e servidores públicos municipais.

Conforme relatado, insurgem-se os recorrentes contra a sentença de p. 2.330/2.249, prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Anaurilândia, que julgou procedente a demanda, condenando os ora apelantes pela prática do ato de improbidade administrativa.

Por oportuno, colaciono o teor da parte dispositiva da sentença atacada:

Por todo o exposto, RECONHEÇO as preliminares de perda do objeto e falta de interesse processual quanto aos pedidos formulados nos item c e d da petição inicial, declarando extinto o processo sem resolução do mérito com relação a estes (art. 485, VI, do CPC), e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos autorais, a fim de:

a) CONDENAR, com fundamento no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, o requerido Vagner Alves Guirado à suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e ao pagamento de multa civil no equivalente a 03 (três) vezes a remuneração do cargo público que ocupava na época do ato ímprobo, a ser apurado em sede de liquidação, cujos valores serão revertidos ao erário municipal;

b) CONDENAR, com fundamento no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, a empresa requerida Aparecida Guirado Teixeira/ME à

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proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica, pelo prazo de 03 (três) anos;

Em razão do resultado, AFASTO o pedido de condenação do autor por litigância de má-fé.

São improcedentes os pedidos deduzidos na inicial contra as empresas requeridas Jeferson Umada Monteiro-ME, Neemias Queiroz Monteiro - EIRELI/LTDA, Supermercado Umada LTDA, Dante Natalicio Grisólia – ME.

Custas processuais pelos requeridos Vagner Alves Guirado e Aparecida Guirado Teixeira/ME.

Nos termos do artigo 128, § 5º, inciso II, alínea a, não pode o Ministério Público ser beneficiado com honorários de sucumbência, ainda quando for vencedor na ação civil pública (STJ, REsp 895.530/PR), sendo, portanto, incabível o seu arbitramento.

Com o trânsito em julgado, expeçam-se as comunicações de ordem, inclusive ao E. Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso do Sul, para fins de suspensão dos direitos políticos, e oficie-se ao Poder Público, nas esferas Federal, Estadual e Municipal, sobre a proibição imposta de contratar com o Poder Público, nos termos desta sentença.

Insira-se, ainda, os dados dos condenados no Cadastro Nacional de Condenados Por Ato de Improbidade Administrativa, mantido perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, seja por meio eletrônico e/ou convênio.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Passo ao exame em conjunto das súplicas recursais, atentando-se à

prejudicialidade de cada matéria devolvida pelos recorrentes.

Como se denota, a Lei de Improbidade Administrativa define, em

três artigos, as modalidades de atos ímprobos, a saber: improbidade da qual decorra

enriquecimento ilícito (artigo 9º), improbidade da qual decorra dano ao erário (artigo

10) e improbidade da qual decorra infringência aos princípios que regem a

administração pública (art. 11). Soma-se a isso, ainda, o artigo 10-A, acrescentado pela

Lei Complementar nº 157/16, que prescreve: “constitui ato de improbidade

administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício

financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do artigo 8º da Lei

Complementar nº 116, de 31-7-2003”.

Portanto, dessa atuação malsã do agente deve resultar (i) o

enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/92), (ii) a ocorrência de

prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (iii) a infringência aos princípios

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Aliado a isso, a doutrina, bem como a jurisprudência, vem deixando

claro que não existe responsabilidade objetiva em matéria de improbidade

administrativa. Há que se verificar, sempre, se está presente o elemento subjetivo

necessário à caracterização do fato como improbidade. Assim, nas hipóteses previstas

no artigo 10, pune-se a conduta a título de dolo ou culpa; nas previstas no artigo 9º e 11,

há que se verificar a existência de dolo.

Logo, se bem examinados os tipos de atos de improbidade descritos

no caput dos artigos 9º, 10 e 11, ver-se-á a necessidade de dolo na conduta do agente, à

exceção do art. 10, por fazer referência expressa a culpa.

O artigo 9º tem como característica punir o infrator que causar

prejuízo ao erário, obtendo para si ou outrem qualquer vantagem patrimonial indevida

em razão do cargo, função, emprego ou atividade que exerça.

No tocante ao disposto no artigo 10, "a improbidade se revela no

prejuízo ou desfalque causado ao erário, em função do exercício de atividade da

administração pública ou de trato de dinheiro ou de bens do erário. (...) A lesão, sem a

qual não se dá a configuração da espécie, importa em perda patrimonial, ou ofensa à integridade do patrimônio público, por ato comissivo ou omissivo do agente" 1 .

Destaca-se:

“Este colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu, reiteradamente, que nos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10 da Lei 8.429/92, é indispensável a demonstração de efetivo dano ao erário. Precedentes: REsp 1.233.502/MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 23.08.2012; REsp 1.206.741, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 23.05.2012. 3. In casu, o voto condutor do acórdão recorrido consignou expressamente a inexistência de dano ao erário, razão pela qual se conclui pela atipicidade da conduta. 4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1129636/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO ATO DE IMPROBIDADE ART. 10, INCISO XII DA LEI 8.429/92 PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. 1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal. 2. Os tipos da Lei de Improbidade estão divididos em três categorias: a) art. 9º (atos que importam em enriquecimento

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ilícito); b) art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário) e c) art. 11 (atos que atentam contra os princípios da administração). 3. Os atos de improbidade só são punidos à título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92.4. Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como está no próprio caput, são também punidos à título de culpa, mas deve estar presente na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário. 5. Recurso especial provido. (REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 560)

Importante, ademais, destacar que o escopo do legislador não foi de apenar situações com ausência de dolo ou culpa e, principalmente, quando não se vislumbra danos materiais ao erário.

Por sua vez, o citado artigo 11 refere-se aos “atos atentatórios a sanidade e moralidade administrativa, porque revelam o desvio ético da conduta do servidor ou agente e dos terceiros favorecidos, a falta de habilidade moral, o abalo da credibilidade e a degeneração da seriedade administrativa. Tem-se, pois, o art. 11 como 'norma de reserva' justamente porque contempla casos de improbidade pela violação de certos princípios da administração pública mesmo que inexistente dano ao patrimônio público ou não acarretando enriquecimento do agente” 2 .

Conclui-se, portanto, que a lei visa, por assim dizer, alcançar o administrador desonesto, não o inábil. Essa é uma premissa que não deve ser esquecida pelo hermeneuta, pois tanto a Constituição quanto as leis devem ser interpretadas por inteiro, nunca em pedaços independentes. Por isso, seria mais razoável permitir que as pessoas envolvidas provassem que não agiram com dolo - apesar de ser muito difícil que alguém consiga desincumbir-se desse ônus - para evitar que o administrador inábil mas honesto fosse taxado como ímprobo 3 .

Ensina Marino Pazzaglini Filho (Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Editora Atlas, 2007, 3ª ed., pp. 18 e 19):

“O vocábulo latino improbitate tem o significado de 'desonestidade' e a expressão improbus administrator quer dizer 'administrador desonesto ou de má-fé'. (...) Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública. (...) Na lição do eminente constitucionalista José Afonso da Silva, 'A probidade 2 Arnaldo Rizzardo. op. cit. p. 486.

3 Pedro da Silva Dinamarco - Improbidade Administrativa. p . 38

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administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (artigo 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma moralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. (...) Improbidade administrativa, pois, é mais que singela atuação desconforme com a fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, má-fé. Em suma, pela falta de probidade do agente público no desempenho de função pública. Esse também é o entendimento do eminente Prof. Marcelo Figueiredo, 'Nessa direção, não nos parece crível punir o agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de 'desonestidade', ou de improbidade propriamente dita".

Ainda, confiram-se os seguintes acórdãos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NO RECOLHIMENTO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE SAÚDE. NECESSIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 2."As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10"(EREsp 479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, DJe 27/9/10). 3. O aresto impugnado reformou a sentença e entendeu pela não consumação do ato de improbidade do art. 11, II, da Lei 8.429/92 em face da ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e). Assim, estando o acórdão recorrido em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal, incide, na espécie ora em exame, a Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1122474/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011) (Destacado)

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MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO. (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 27/09/2010) (destacado).

Pois bem, o Juízo condenou os recorrentes enquadrando suas condutas no artigo 11, da Lei 8.429/92, sob a alegação de ter havido violação aos preceitos administrativos decorrente da contratação, enquanto chefe do executivo, de empresa pertencente à sua irmã.

Todavia, examinando-se o caso em tela, não evidencio a prática de qualquer das condutas ímprobas narradas na inicial.

Explico.

Na hipótese, não restam dúvidas de que o Município de Anaurilândia, enquanto comandado por Vagner Alves Guirado, firmou com a empresa Aparecida Guirado Teixeira – ME, de propriedade de Aparecida Guirado Teixeira, irmã do então Prefeito, o contrato de n. 072/2014, celebrado após o pregão presencial n. 021/2014, oriundo do Processo Administrativo n. 064/2014, realizado para aquisição de material de expediente para a Secretaria Municipal de Assistência Social, CRAS e Conselho Tutelar.

Contudo, ainda que revestido de suposta ilegalidade, porque seria contrário à lei, inclusive ao específico artigo 114, da Lei Orgânica Municipal, deve-se perquirir se o ato administrativo é um ato ímprobo, ou seja, se há nele a atuação do agente para prejudicar a municipalidade ou extrair vantagem indevida, ainda que exclusivamente para terceiros.

Isso porque, não há de se confundir a ilegalidade com a ilicitude ímproba dos atos humanos, sob pena de criminalizar o agente público sem que sua atuação esteja revestida de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.

Cumpre-me, neste ponto, trazer ao registro as palavras do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, extraído do seu voto proferida no recurso especial de n. 1.193.248, que bem esclareceu a necessária distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa:

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extremar o ato apontado de ímprobo da configuração da mera ilegalidade (dada a inegável afinidade formal entre as duas entidades), para verificar se o ato tido como ímprobo não estará apenas no nível da mera ilegalidade, ou seja, não se alça ao nível da improbidade; essa atividade é relevante porque especializa a cognição judicial no objeto específico da ação em apreço, evitando que a sua energia seja drenada para outras áreas afins, ou desperdiçada em movimentos processuais improdutivos.

2. Sabe-se que é muito antiga - e remonta aos tempos iniciais das formulações teóricas dos institutos e das práticas judiciais do Direito Sancionador, cuja matriz histórica é o Direito Penal moderno - a sempre aguda contraposição conceitual entre a ilegalidade e a ilicitude ímproba dos atos humanos ou, em outras palavras (pondo-se aquela dicotomia no preciso espaço jurídico das sanções), a distinção (necessária distinção) entre a conduta ilegal e a conduta ímproba imputada ao agente (público ou privado) autor da ação ofensiva então submetida ao crivo judicial, para o efeito de sancionamento.

3. A confusão entre esses conceitos (e, por extensão, a confusão entre quaisquer outros conceitos) sempre leva a reflexão jurídica (ainda que bem intencionada) a resultados nefastos; conduz inevitavelmente o raciocínio a impasses lógicos e também éticos, cuja solução desafia a cognição dos atos em análise sem as pré-concepções comuns (ou vulgares) quanto às suas estruturas e aos seus significados; ainda que a linguagem usual empregue um termo (ilegal) por outro (ímprobo), o julgamento judicial há de fazer (sempre) a devida distinção entre ambos.

4. Essa proposta nada tem de vanguardista e nem de garantismo jurídico radical: ela (a proposta) resulta da observação da tendência -aliás inexplicavelmente bastante generalizada - de se considerar, automaticamente, como ímprobas as condutas ilegais e, assim, aplicar-se aos seus agentes (aos agentes das condutas ilegais) as sanções (ásperas sanções) da Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade).

5. É bem provável, sem dúvida, que a confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade provenha do caput do art. 11 dessa Lei, porquanto ali está apontada como ímproba a conduta (qualquer conduta) ofendente dos princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo.

6. A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei 8.429/92, caput) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à convicção judicial) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da ilegalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta.

7. Mas há um grave engano (ou uma brutal simplificação) nessa percepção, pois somente o decisionismo pode inspirar tal assertiva: se fosse consistente a postura de identificar a improbidade na ilegalidade, toda vez que se concedesse uma ordem de habeas corpus ou um mandado de segurança, por exemplo, a autoridade impetrada (num e noutro caso), deveria responder por improbidade (pois a ilegalidade de seu ato achavase induvidosa), o que seria - convenhamos - um rematado absurdo jurídico.

8. Portanto, a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, não são - situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas

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tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.

E, neste contexto, a instrução probatória não foi capaz de demonstrar que os requeridos agiram com dolo, má-fé ou conluio para lesar os cofres públicos ou obter vantagem indevida, elementos imprescindíveis para a caracterização da improbidade administrativa delineada nos artigos 9º, 10 e 11, já citados.

Analisando-se a documentação existente nos autos (p. 1.118/1.283) observa-se que a contratação (contrato n. 72/2014) em questão foi precedida de processo administrativo licitatório n. 046/2014, realizado mediante a modalidade de pregão presencial n. 21/2014, o qual foi regularmente publicado na imprensa oficial, sendo habilitados dois credores – Aparecida Guirado Teixeira – ME e Everton Luis Oshiro – ME, os quais ofereceram suas proposta de preço dos itens licitados (p. 1.246/1.250). Por fim, houve a adjudicação parcial por cada um dos fornecedores, conforme o melhor preço apresentado (p. 1.252).

Outrossim, ambos os interessados apresentaram a documentação necessária para a regular habilitação no processo licitatório e, ainda que a ré Aparecida Guirado Teixeira – ME não tenha apresentado a certidão de que nenhum sócio ou funcionário da empresa licitante, pertença ou pertenceu no quadro de funcionário da Prefeitura nos últimos 180 dias, tal fato não implicou a ocultação de informação relevante que a descredenciasse do certame.

Assim, diversamente do que o magistrado singular afirmou (que teria havido disparidade no tratamento dos licitantes), o fato de não ter sido exigida tal certidão da empresa requerida aproxima-se muito mais da mera inobservância da comissão de licitação (conforme argumentado na defesa) do que propriamente um tratamento diferenciado a ponto de ferir a isonomia entre os participantes, mormente porque a requerida não omitiu informação que a desqualificasse, tendo sido garantido no processo licitatório a competitividade necessária.

Além disso, não há qualquer discussão de que o preço apresentado pela ré Aparecida Guirado Teixeira ME, nos itens adjudicados, não fosse o mais vantajoso, ou mesmo de que o contrato não tenha sido cumprido adequadamente. Sequer é possível dizer que a requerida se valeu deste vínculo de parentesco para obter

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êxito no processo de licitação.

Ou seja, à exceção do parentesco relatado na inicial o que seria ilegal não há nos autos qualquer outro indicativo de prova que a contratação da empresa ré tenha sido realizada com viés ardil, desonesto, para prejudicar o erário público ou beneficiar indevidamente terceiros, de modo que não há se falar em improbidade administrativa. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

Ao que tudo indica, o exame da situação fática partiu da premissa de que, pelo vínculo familiar entre os envolvidos, haveria inconscientemente a intensão desonesta dos agentes públicos em beneficiar seus parentes, o que não se pode admitir, já que a conduta dolosa exige a efetiva comprovação, ainda que seja referente ao dolo genérico.

O mesmo deve ser dito em relação ao fato de requerido Vagner

Prefeito Municipal - não ter acolhido a recomendação do representante do Ministério Público, acostada em páginas 1.446/1.454, no sentido de rescindir os contratos ora questionados e, ainda ter encaminhado proposta de emenda à Lei Orgânica para alterar a vedação quanto à proibição constante em seu artigo 114.

Isso porque, analisando-se referida recomendação e resposta do Município, a recomendação não foi atendida, pois, ao exame do setor jurídico da Prefeitura, não haveria qualquer ilegalidade no processo de licitação em questão a ensejar a resolução dos ajustes.

Além disso, da proposta de emenda à Lei Orgânica do Município, encaminhada pelo Prefeito ao Chefe do Legislativo (p. 1481/1483), não se extrai a suposta intenção de apenas beneficiar seus parentes. Ao contrário, o requerido deixa clara as razões pela qual entende que, diante das peculiaridades do Município, em especial, pelo levantamento preliminar de que todas as empresas locais teriam alguma relação de parentesco com servidores públicos, seria necessária a modificação legislativa. Como já dito, não se verifica a união dos agentes públicos com particulares para fraudar o processo licitatório e obter vantagens indevidas.

Soma-se ao contexto a conclusão emitida pela Câmara Municipal de Anaurilândia quanto ao pedido de providências solicitado pelo Ministério Público,

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conforme documento acostado em páginas 1.4071.408:

“Com a resposta e cópia de todos os procedimentos licitatórios mencionados na denúncia, a Comissão emitiu parecer pelo arquivamento do pedido de providências, por entender não ter havido qualquer violação à Constituição Federal (princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade), da Lei Orgânica Municipal, da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93, da Lei do Pregão) Lei n. 10.520/02 ou da Súmula Vinculante n. 13, que foi acatado pelo Presidente da Câmara."

E mais, no parecer da Comissão de Legislação, Justiça e Redação

Final (p. 1409/1.420), constou:

“Analisando o pedido ora apresentado, verifica-se que o tema principal seria o suposto desrespeito à lei orgânica municipal pela contratação de empresas de parentes do Prefeito, Vereadores, Viceprefeito e Servidores Municipais. (...)

No entanto, embora referidas empresas sejam de parentes de vereador e do prefeito, as mencionadas contratações forma precedidas do devido processo licitatório na modalidade pregão, em obediência ao disposto no parágrafo único do artigo 114 da Lei Orgância Municipal bem como à Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) e à Lei do Pregão (Lei n. 10.520/02), não havendo assim que se falar em ofensa à Súmula Vinculante n. 13 do STF (prática de nepotismo), além de não ter ocorrido qualquer tipo de favorecimento ou obtenção de vantagem indevida de qualquer das partes.

Como se vê, dos documentos das empresas constantes dos respectivos processos licitatórios, todas as empresas foram constituídas há muitos anos e possuem efetiva atuação e reocnhecimento no comércio desta cidade. São empresas tradicionais e de renome na cidade e sempre participaram de licitações no âmbito deste município, inclusive em outros mandatos de outros prefeitos, tendo vencido algumas, perdido outras por desclassificação ou por não ter apresentado o menor preço. Portanto, não são empresas criadas apenas para participar de licitações na administração atual. São empresas sólidas e de atuação reconhecida de longa data neste município e região".

Assim, não se evidenciam minimamente os requisitos para

reconhecer, na conduta dos requeridos, os atos de improbidade administrativa.

Igualmente, importante observar que a razão pela qual o requerido

(Chefe do Executivo) decidiu pela validade dos ajustes e não acatar a recomendação

ministerial também está amparada na exceção contida no próprio artigo 114, da Lei

Orgânica Municipal, a qual estabelece que a vedação de contratar com o município não

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interessados.

Ora, ainda que haja a discussão doutrinária e jurisprudencial no sentido de ser ou não o contrato administrativo precedido de licitação um contrato de cláusula uniforme, e daí haver ou não a possibilidade de aplicar a exceção prevista no artigo 114, parágrafo único, da Lei Orgânica, não se pode deixar de observar o entendimento de que os contratos celebrados com o Poder Público mediante procedimento licitatório são contrato geridos por cláusulas uniformes, em que o contratante não tem qualquer possibilidade de discutir os termos do ajuste, limitando-se a aderir ao pré-estabelecido pela administração pública.

Em outras palavras, diante dessa divergência de entendimento, perfeitamente possível considerar que as contratações questionadas pelo autor desta ação estariam abrangidas pela exceção do artigo 114, o que, por mais esta razão, não se evidencia o suposto dolo dos recorrentes para prática da ilegalidade ora destacada.

Por oportuno:

"Contrato firmado entre pessoa jurídica e o Poder Público, oriundo de pregão, obedece em regra a cláusulas uniformes, aplicandose a ressalva da parte final do att.iº, 11,1, da LC 64/90 e, por cosegUinte, não se exigindo afastamento do respectivo dirigente. Nesse sentido REspe 109-49/CE, ReI Min.. Luciana Lossio, DJe de28.3.2017;AgRREspel23-87/PR, Rei. Min.'Henrique Neves, DJe de 13 3 2017, REspe 401-43/PR, ReI Min. Luciana Lóssio, de 14.12.201.6; AgR.REspe 219-89/MG, ReI. Mm. Luciana Lóssio, de 22.11.2016; REspe 199-51/PR, ReI. Min. Nancy Andrighi, de 6.12.2012; REspe 237-63/PR, Rei. Mm. Arnaldo Versiani, de 11.10.2012. (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 46-14. 2016.6.10.0075. J. 10/10/2017).

Por fim, mas não menos importante, deve-se ter por vista que o Parecer emitido pelo TCE – Tribunal de Contas Estadual possui natureza opinativa e a conclusão acerca da ilegalidade do ato administrativo ou do processo de licitação não implica necessariamente a prática do ato de improbidade, porquanto evidente a distinção entre esses institutos, conforme já mencionado anteriormente.

Assim, pelo que restou fundamentado, não identifico a conduta de qualquer ato de improbidade administrativa que possa ensejar o acolhimento das alegações do Ministério Público, devendo a sentença ser reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se a condenação imposta pelo juízo

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singular.

Por consequência, resta prejudicado o recurso interposto pelo Ministério Público Estadual.

Diante do exposto e contra o Parecer, dou provimento ao recurso interposto por Vagner Alves Guirado e Aparecida Guirado Teixeira – ME a fim de, reformando integralmente a sentença, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Ainda, julgo prejudicado o recurso interposto pelo Ministério Público Estadual.

Sem custas e honorários advocatícios 4 .

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 1º VOGAL (DES. RASSLAN), APÓS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE VAGNER ALVES GUIRADO E JULGAR PREJUDICADO O DO MINISTÉRIO PÚBLICO, O 2º VOGAL AGUARDA. (COM SUSTENTAÇÃO ORAL)

V O T O ( E M 1 8 / 0 8 / 2 0 2 0 )

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan (1º Vogal)

Tratam-se de dois recursos de apelação interpostos, respectivamente, por Ministério Público Estadual e por Vagner Alves Guirado e Aparecida Guirado Teixeira – ME contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Anaurilândia que, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa, a) reconheceu a perda do objeto quanto aos pedidos de rescisão dos termos aditivos e que o prefeito se abstivesse de celebrar contratos com as empresas-rés, b) no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o réu Vagner Alves Guirado à suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e ao

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pagamento de multa civil no equivalente a 03 (três) vezes a remuneração do cargo público que ocupava na época do ato ímprobo e condenar a empresa requerida Aparecida Guirado Teixeira/ME à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica, pelo prazo de 03 (três) anos e, c) julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial contra as empresas requeridas Jeferson Umada Monteiro-ME, Neemias Queiroz Monteiro - EIRELI/LTDA, Supermercado Umada Ltda, Dante Natalicio Grisólia – ME

O Ministério Público Estadual interpôs recurso de apelação e se insurge contra as sanções impostas, pede que seja elevado o valor da multa e o tempo da suspensão dos direitos políticos do requerido Vagner e que seja aumentado o tempo de proibição de contratar com o Poder Público da requerida Aparecida Guirado-ME (f. 2.356-70).

Os recorrentes Vagner Alves Guirado e Aparecida Guirado Teixeira – ME , em suma, argumentam que o autor desistiu da ação em face dos demais réus, portanto, também deveria desistir da ação em relação aos recorrentes, pois não restou demonstrada qualquer fraude na licitação, e a existência de relação de parentesco entre o prefeito e a proprietária da empresa vencedora da licitação, por si só, não se mostra apta a ensejar a condenação por improbidade administrativa.

Sustentam que não houve favorecimento no processo licitatório, sendo que não houve prejuízo à Administração, e a lei orgânica municipal permite a contratação de parentes desde que o contrato seja uniforme para todos os interessados.

Ponderam que não está demonstrado o elemento subjetivo dolo, necessário para a caracterização do ato de improbidade, bem como inexiste má-fé dos apelantes.

Alegam que ao caso não é aplicável a Súmula Vinculante n.º 13, do STF.

Por fim, caso mantida a condenação, pedem a redução das penalidades impostas (f. 2.386-413).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer em que opinou pelo não provimento dos recursos (f. 2.496-513).

Pedi vista dos autos para melhor entender a questão, após o eminente

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relator dar provimento ao recurso interposto por Vagner Alves Guirado e Aparecida Guirado Teixeira – ME a fim de, reformando integralmente a sentença, julgar improcedentes os pedidos iniciais e julgar prejudicado o recurso interposto pelo Ministério Público Estadual.

Peço vênia para apresentar a presente discordância.

Compulsando os autos verifica-se que o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública por improbidade administrativa contra os réusapelantes e outras empresas em razão de contratação pelo Município de Anaurilândia de bens e serviços fornecidos por empresas cujos sócios são parentes do Prefeito, do Vereador e do Secretário Municipal.

Os réus-recorrentes admitem que a empresa Aparecida Guirado Teixeira – ME participou e foi vencedora de processo licitatório junto ao Município de Anaurilândia para a prestação de serviço de fornecimento de material de expediente para a Secretaria Municipal de Assistência Social, CRAS e Conselho Tutelar, sendo que a proprietária da referida empresa é irmã do réu Vagner Alves Guirado que, à época, era prefeito do Município de Anaurilândia.

Contudo, os requeridos defendem, em síntese, que não incorreram em ato de improbidade administrativa.

Nos termos da Lei n.º 8.429/92, os agentes públicos têm o dever de observar os princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, sendo que a violação aos princípios constitui típico ato de improbidade, com expressa previsão no art. 11 , da Lei n.º 8.429/92.

O princípio constitui a base, a fonte, o fundamento de validade do ordenamento jurídico.

Conforme se extrai do entendimento doutrinário e jurisprudencial,

"no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, 'violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustentam e alui-se toda a estrutura nele esforçada'. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.047319-4, de Joinville, Rel. Des. Newton Trisotto,

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j. 12-04-2011). (TJSC; AC-MS 2014.078680-4; Joinville; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Cid Goulart; Julg. 18/11/2015; DJSC 01/12/2015; p. 329 – destaquei).

O ato de improbidade que atenta contra os princípios da

Administração (art. 11, da Lei n.º 8.429/1992) exige a demonstração de dolo, o qual,

contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico, ou seja, basta a

violação voluntária e consciente dos deveres do agente, de forma injustificada.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DOLO. SÚMULA 7/STJ. 1."É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico"(REsp 1.662.580/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/05/2017). [...] (STJ, AgRg no AREsp 807.408/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 22/02/2018).

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de ser

proibido licitar e contratar pessoas com relação de parentesco ou afinidade com o ente

contratante/licitante. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIO DA EMPRESA CONTRATADA E SECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. , III, DA LEI Nº 8.666/93. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE REITORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DESCRITO NO ART. 11. PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o Município de Itá, Egídio Luiz Gritti (prefeito à época), Works Treinamento e Consultoria Ltda. (empresa vencedora da licitação), Alceone José Muller (sócio da citada empresa vencedora) e Irmgard Maristela Strauss (então secretária de Administração e companheira de Alceone), pela prática de atos de improbidade administrativa consistente em frustrar a licitude do processo licitatório para contratação de serviços de auditoria no importe de R$ 69.980,00 (sessenta e nove mil, novecentos e oitenta reais - válidos para 2009). 2. Em primeiro grau o pedido da ação foi julgado parcialmente procedente para condenar Egídio Luiz Gritti, Works Treinamento e Consultoria Ltda., Alceone José Muller e Irmgard Maristela Strauss por

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ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei 8.429/1992 por ofensa aos princípios da impessoalidade, isonomia e moralidade. 3. O acórdão manteve integralmente a sentença recorrida. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. , II, III, § 3º, DA LEI 8.666/1993 4. Ao decidir a controvérsia, o Tribunal a quo consignou (fls. 1512-1520): "Ora, do cotejo entre o afirmado pelos requeridos e as imputações insertas na inaugural, vê-se, para logo, que muito pouco há de controverso entre tese e antítese. É incontroverso, pois, que os requeridos Alceone e Irmgard viviam sob o mesmo teto em união estável, ao menos a partir do ano de 2010. É igualmente incontroverso que o requerido Alceone era sócio da empresa Works Ltda,. vencedora da licitação. E também é incontroverso que, ao menos aparentemente, a licitação encetada sob a modalidade carta -convite, ganhou contornos de regularidade. Porém, não se pode concordar que não havia vedação legal expressa (arts. 9.º II, e III, da Lei n. 8.666/93) para que pessoas ligadas por relação de parentesco participassem de processos licitatórios, simultaneamente, em polos distintos da relação negocial. (....) Ora, além do vínculo de parentesco, soa evidente que a união estável também produz vinculo financeiro, pois os conviventes buscam objetivos comuns, sejam afetivos, sejam econômicos, com possibilidade de formação de família e crescimento mútuos. Demais disso, a interpretação do § 3º, do art. 9.º, do Estatuto de Licitações, é no sentido de que a Lei considera participação indireta vedada, a existência de"qualquer vinculo"entre o licitante e a pessoa física ou jurídica que realizará a obra ou executará o serviço licitado. As especificações que se seguem, isto é, natureza econômica, financeira, trabalhista, etc., são exemplificações, isto é numerus apertus, a comportar elastério para abranger qualquer elo que possa macular os princípios da igualdade e da impessoalidade. (...) Como se vê do ordenamento pátrio, não se exige, para o reconhecimento da improbidade, que tenha havido favorecimento concreto da empresa contratada pelo parente encarregado do certame licitatório. Basta a existência da situação vedada pela norma e a vontade do administrador voltada - a ignorar o principio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade. Há prova razoável de que os réus encamparam a licitação na modalidade de carta-convite, conferindo-lhe uma aparência de crível legalidade. Em primeiro lugar, pelo parentesco e a participação indevida dos envolvidas naquele processo. Em segundo, porque a requerida efetivamente firmou a solicitação de abertura da licitação, conforme fl. 41. Não é dado aos requeridos Alceone e Irmgard negarem que o vínculo e o interesse mútuos se espraiaram da união estável para a vida profissional. Tanto assim que, de fato, tornou-se sócia da empresa Works Ltda., o juntamente com o seu companheiro, no início do ano de 2010, como ressoa claro na certidão de fls. 130, fornecida pela JUCESC. A licitação sob enfoque ocorreu no ano de 2009, e, cerca de um ano depois, a Irmgard tornava-se sócia da empresa contratada pelo Poder Público. Havia, pois, interesse claro e presumido de que os negócios em comum prosperassem". 5. No tocante à alegada violação do art. , II, III, § 3º, da Lei 8.666/1993, verifica-se que o acórdão recorrido coaduna-se com o entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da proibição de licitar e contratar pessoas com relação de parentesco ou afinidade com o ente contratante/licitante. A propósito: RE 423.560, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19-6-2012, RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683. 6. Na mesma

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linha é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que veda a participação em processo licitatório de servidor do órgão ou entidade responsável pela licitação e de pessoas que com ele tenham relação de parentesco ou afinidade, ante os princípios da moralidade, isonomia e impessoalidade. Precedentes: REsp 615.432/MG, Rel. Ministro Luiz fux, Primeira Turma, DJ 27/6/2005, p. 230; REsp 254.115/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, , DJ 14/8/2000, p. 154 e REsp 1.536.573/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/3/2019. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 7. A Corte estadual decidiu que a existência de união estável entre os ora recorrentes, licitante e integrante da entidade responsável pelo certame, e o fato de o último, posteriormente, passar a integrar a sociedade vencedora da licitação, não só demonstra a existência de conflito de interesses, como também afronta os princípios da moralidade, isonomia e impessoalidade, além de caracterizar o dolo genérico, porquanto patente a intenção de fulminar os citados princípios. O Tribunal afirmou: "No tocante ao exame do dolo, restou ele devidamente configurado. Os fundamentos que ensejam o seu reconhecimento são aqueles externados nos apelos de Alceone e lrmgard. Não é, repisa-se, o dolo de causar prejuízo ao o erário, ou o enriquecimento ilícito dos demais réus. O dolo, in casu, residiu na afronta direta aos princípios da administração pública, o qual o requerido Egidio não se desvinculou, porquanto foi ele quem inaugurou o Edital do certame, bem o como foi igualmente ele quem nomeou sua Secretária lrmgard, permitindo, sem controle, que no certame fosse vencedor o requerido Alceone, companheiro da primeira. Como a união estável entre esses conviventes era de conhecimento público, cabia-lhe preservar a legalidade, a impessoalidade, e a isonomia. Nada disso foi feito. Nenhum ato de controle foi por si externado, pelo que, entende-se ter aderido às condutas aqui perseguidas". 8. O acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a configuração do atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 exigem apenas a presença do dolo genérico, entendido como a atuação deliberada de praticar ato contrário aos princípios da Administração Pública, dispensando a demonstração da ocorrência de dano para ela ou enriquecimento ilícito do agente. Nessa linha: Eresp 1.193.248/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, Julgado em 26/6/2019, pendente de publicação. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO QUANTO À CITADA VULNERAÇÃO DO ART. 12 DA LEI 8.429/1992. 9. O acórdão recorrido registrou (fls. 1518): "Suficientemente demonstrados os fatos e o dolo de fulminar os princípios antes elencados, conferindo à licitação aparente feição de legalidade, os requeridos Alceone e Irmgard sujeitaram-se às sanções aplicadas na sentença, inclusive no quantum lá estabelecido, uma vez que não se insurgiram contra essa circunstância, cediço, ainda, que não há reexame obrigatório em sede de improbidade administrativa". 10. Portanto, no que tange à suposta vulneração do art. 12 da Lei 8.429/1992, tendo a Corte local afirmado que se operou preclusão relativa à discussão sobre proporcionalidade das penas, é evidente a ausência de prequestionamento. Totalmente descabida a alegação de que o apelo, ao conter o pleito de afastamento da ocorrência do ato ímprobo, engloba discussão sobre a desproporcionalidade da pena. O debate sobre as

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penalidades impostas configura, assim, evidente inovação recursal de que não se pode conhecer. CONCLUSÃO 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."(STJ - REsp 1792158 / SC, Ministro HERMAN BENJAMIN, 2.ª Turma, DJe 11/05/2020).

O art. 9.º, da Lei n.º 8.666/92, elenca as hipóteses de impedimentos quanto à participação em processos de licitação, e a interpretação desse dispositivo deve ser extensiva, a fim de atingir a real intensão do legislador, qual seja, afastar o acesso do licitante às informações privilegiadas, que levaria a ofensa aos princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade, entre outros.

No caso em análise, verifica-se que a existência de parentesco de 2.º grau (irmão) do prefeito com a proprietária da empresa vencedora da licitação não só demonstra a existência de conflito de interesses, como também afronta os princípios da moralidade, isonomia e impessoalidade, além de caracterizar o dolo genérico, porquanto patente a intenção de fulminar os citados princípios.

No caso, o dolo não é, necessariamente, de causar prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas sim residiu na afronta direta aos princípios da administração pública.

A conduta narrada nos autos se desvia completamente dos princípios da administração, sobretudo da moralidade, princípio consagrado pela Constituição Federal como vetor de atuação da administração pública (art. 37, CF), e ainda contraria o dever de conduta ética que deve nortear os agentes públicos.

Além disso, conforme ponderou o magistrado prolator da sentença, a contratação da empresa Aparecida Guirado Teixeira – ME violou expressamente o disposto no artigo 114, da Lei Orgânica Municipal, que veda a contratação pelo município de parentes do prefeito até o segundo grau.

Embora o parágrafo único do supracitado artigo normatize que não se incluem nesta proibição os contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados, coaduno com o entendimento esboçado pelo Magistrado de primeiro grau no sentido de que a mera celebração de contrato por meio de licitação não significa que as cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados, na medida que"embora os processos licitatórios tenham regras formais rígidas quanto à participação dos interessados, é certo que há poder de negociação entre o licitante e o participante para a fixação dos direitos e obrigações na celebração do contrato

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administrativo", portanto"(...) as cláusulas contratuais flexíveis e passíveis de

alteração, especialmente por critérios discricionários, de conveniência e oportunidade

da administração pública. Neste contexto de liberdade de contratação mediante ajuste

de vontades, conveniência e oportunidade, não se pode dizer que os contratos

administrativos celebrados após licitação obedeçam a cláusulas uniformes."(f. 2337).

Por sua vez,"não seria razoável impor aos requeridos Jeferson

Umada Monteiro-ME, Neemias Queiroz Monteiro – EIRELI/LTDA, Supermercado

Umada LTDA e Dante Natalicio Grisólia – ME, sanções tão graves, como são as

decorrentes de improbidade administrativa, uma vez que, apesar da ilegalidade das

suas contratações, seus parentes e integrantes da administração pública municipal na

época – vereador Amauri Queiroz Monteiro e o ex-Secretário de Esportes Fábio

Oliveira Grisólia – não atuaram nas fases dos processos licitatórios. Aliás, ao que tudo

indica, pelos cargos que tais pessoas ocupavam, dificilmente teriam poder de

influenciar no resultado do processo licitatório, eis que este normalmente é conduzido

pela área administrativa/jurídica do Poder Executivo, através de uma comissão,

constituída e chefiada pelo Prefeito Municipal."(f. 2.343).

Sobre o tema este Tribunal de Justiça já decidiu:

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA QUE POSSUI VÍNCULO DE PARENTESCO COM PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO – CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO PREVISTO NO ART. 11,"CAPUT", DA LEI 8.429/92 – ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado da lide se as provas constantes dos autos mostram-se suficientes ao deslinde da controvérsia, e a prova testemunhal requerida não teria o condão de alterar o resultado da demanda. A participação de empresa na licitação e a sua consequente contratação, afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. , III, da Lei nº 8.666/93, pois quem presidiu a licitação foi seu filho, o qual detinha informações privilegiadas, ofendendo os princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade previstos no art. 11, "caput", da Lei 8.429/92."(Apelação - Nº 0800529-88.2015.8.12.0021, Des. Eduardo Machado Rocha, 3.ª Câmara Cível, 7 de março de 2017).

Apenas para rechaçar a tese invocada pelos réus-apelantes, vale dizer

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

que o caso trata de contratação de parente mediante licitação e não de nomeação de parente para cargo público, ainda assim resta configurada a improbidade administrativa cometida pelos réus, pelos fundamentos expostos acima.

No que se refere às sanções aplicadas, a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o réu Vagner Alves Guirado à suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e ao pagamento de multa civil no equivalente a 03 (três) vezes a remuneração do cargo público que ocupava na época do ato ímprobo e condenar a empresa requerida Aparecida Guirado Teixeira/ME à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica, pelo prazo de 03 (três) anos.

Os réus-apelantes pleiteiam a redução das penalidades impostas e, por outro lado, o Ministério Público Estadual interpôs recurso de apelação e pede a majoração das sanções.

Em que pesem as insurgências das partes, tenho que as sanções aplicadas na sentença devem ser mantidas, uma vez que adequadas e proporcionais aos ilícitos cometidos.

Aliás, conforme bem ponderou o Ilustre Procurador de Justiça (f. 2.512-3):

"No caso, o nepotismo é conduta grave, reprovável aos olhos da população, portanto medida de rigor a suspensão dos direitos políticos, a qual foi aplicada de forma a atender ao principio da razoabilidade.

Quanto à multa civil, atentando-se ao princípio da proporcionalidade deve ser mantida no valor correspondente a três vezes o valor da remuneração percebida pelo réu no exercício do cargo de Prefeito Municipal, pois encontra amparo no inciso III, do art. 12, da LIA.

Já a penalidade aplicada a Aparecida Teixeira Guirado ME, consistente na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais foi aplicada no prazo previsto em lei, qual seja, de 03 anos e, igualmente deve ser mantida, pois há proporcionalidade com os fatos e valores do contrato que configurou o nepotismo.

(...)

Logo, a dosimetria das penalidades mostra-se irrepreensível, não havendo motivo para reforma da sentença."

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

interpostos por Ministério Público Estadual e por Vagner Alves Guirado e

Aparecida Guirado Teixeira – ME.

O Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago (2º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

O Sr. Des. João Maria Lós (3º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (4º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE VAGNER E APARECIDA E JULGARAM PREJUDICADO O DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS OS 1º E 2º VOGAIS, QUE NEGAVAM PROVIMENTO A TODOS OS RECURSOS. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ARTIGO 942 DO CPC.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Des. Marcelo Câmara Rasslan, Des. Geraldo de Almeida Santiago, Des. João Maria Lós e Des. Divoncir Schreiner Maran.

Campo Grande, 18 de agosto de 2020.

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