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26 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
14/09/2020
Julgamento
4 de Setembro de 2020
Relator
Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00033312920198120029_a8085.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3 de setembro de 2020

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0003331-29.2019.8.12.0029 - Naviraí

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Apelante : José de Lima Vidal Junior

DPGE - 1ª Inst. : Vandir Zulato Jorge

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Letícia Rossana Perereira Ferreira Berto de Almada

Interessado : Wellington Alan dos Santos da Silva

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – PRELIMINAR – ILICITUDE DA PROVA – POLICIAIS QUE ANALISAM REGISTROS DE CONVERSAS NO CELULAR APREENDIDO – AUSÊNCIA DE OFENSA AOS INCISOS X E XII DA CF. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA (ART. 386, VII, DO CPP)- CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO -DEPOIMENTO DE POLICIAIS – ART. 202 DO CPP - VALIDADE -CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO - COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - RELEVANTE VALOR PROBANTE. PRIVILÉGIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 NEGADO - "BATEDOR” – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ARTIGO 29, § 1º, DO CP)– INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I - Ausente a ilicitude da prova quando, num contexto de evidente prática de crimes de extrema gravidade, como o tráfico de drogas, policiais analisam os registros telefônicos constantes de aparelhos celulares apreendidos, fato que não se confunde com violação ao sigilo das comunicações telefônicas.

II - Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo , LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto de provas seguro, extreme de dúvida, constituído por declarações de policiais, em ambas as fases, os quais, a teor do disposto pelo artigo 202 do CPP, possuem o mesmo valor que o de qualquer cidadão, e assumem especial relevância quando coerentes entre si e ratificados por outros elementos de prova extraídos dos autos, sendo aptos a fundamentar decreto condenatório quando excluem a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do CPP.

III - Impossível a concessão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) a componente efetivo de organização criminosa, como é o caso do chamado" batedor de estrada ", personagem de atuação sempre destacada e de suma importância para o sucesso da empreitada criminosa do transporte de drogas, pois exerce função de confiança, procurando a melhor rota e avisando aos comparsas acerca de eventual presença de policiais no trajeto. Pela natureza da função que executa, nunca é escolhido ao acaso, e sim dentre os componentes do grupo que conhecem a região e as

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pessoas com quem estabelecer contatos, em muito diferindo do conhecido" mula ", este sim, arregimentado aleatoriamente para a simples tarefa de transportar a droga, nem sempre membro efetivo da organização.

IV – A conduta do" batedor "de estrada não pode caracterizar participação de menor importância, ante a efetiva prática de atos tendentes a viabilizar o transporte das mercadorias ilícitas.

V – Recurso a que, com o parecer, nega-se provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, negaram provimento ao recurso

Campo Grande, 3 de setembro de 2020.

Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José de Lima Vidal Junior, contra a sentença de f. 269/288 que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, por infração ao art. 33 c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Inconformado com a decisão, pelas razões expostas a f. 381/392, argui, preliminarmente, nulidade processual por violação de sigilo de dados telefônicos. Sustente, nesse sentido, que seu aparelho celular foi apreendido e vistoriados por policiais militares sem que houvesse autorização judicial. No mérito requer, em resumo, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como da causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 2º, do CP. Formulou prequestionamento a f. 390/391.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça apresentaram, respectivamente, contrarrazões e parecer a f. 396/408 e f. 418/430, opinando, ambos, pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. À Revisão.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva. (Relator)

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José de Lima Vidal Junior contra contra a sentença de f. 269/288 que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, por infração ao art. 33 c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Inconformado com a decisão, pelas razões expostas a f. 381/392, argui, preliminarmente, nulidade processual por violação de sigilo de dados telefônicos. Sustente, nesse sentido, que seu aparelho celular foi apreendido e vistoriados por policiais militares sem que houvesse autorização judicial. No mérito requer, em resumo, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como da causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 2º, do CP. Formulou prequestionamento a f. 390/391.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça apresentaram, respectivamente, contrarrazões e parecer a f. 396/408 e f. 418/430, opinando, ambos, pelo desprovimento do recurso.

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1 – Nulidade processual por violação de comunicação telefônica:

O apelante alega ocorrência de nulidade processual em razão do emprego de prova ilícita decorrente de violação à intimidade, posto que os policiais vasculharam os aparelhos celulares sem prévia autorização judicial, violando o inciso X do Artigo 5º da Carta Magna, de forma que os autos devem ser remetido para novo julgamento com desentranhamento das provas ilícitas.

De início, oportuno registrar o que dispõe o art. , III, do Código de Processo Penal, pelo qual estabelece que"a autoridade policial deverá, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".

E em casos como o dos autos, onde se desvenda comércio ilícito de entorpecentes, a pesquisa que venha a ser efetivada pelos policiais nos registros constantes de aparelhos de telefonia celular apreendidos no local, não configura violação de comunicação telefônica, esta sim, protegida pelo inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e que não se confunde com registros telefônicos depositados na memória do aparelho. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.

Esses dados contidos no aparelho celular estão acessíveis mediante um simples exame do objeto apreendido, circunstância esta que, de fato, diferencia-se do acesso a informações registradas em empresa de telefonia. Portanto, cabível o acesso de tais informações independentemente de autorização judicial.

Sendo assim, não se há falar em ilicitude da prova quando, num contexto de evidente prática de crimes de extrema gravidade, como o tráfico de drogas, policiais analisam os registros telefônicos constantes de aparelho celular apreendido, fato que, conforme já mencionado, não se confunde com violação ao sigilo das comunicações telefônicas e prescinde de autorização judicial. Sobre o tema:

"PENAL. TENTATIVA DE ESTELIONATO. ART. 171 C/C ART. 14, II DO CP. ALEGAÇÃO DE TORTURA NA ESFERA POLICIAL. VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO. INOCORRÊNCIA. (...) 2. A simples verificação dos números das últimas chamadas feitas e recebidas constantes na memória do telefone celular não significa, por si só, violação ao sigilo telefônico desde que a apreensão do aparelho seja legítima. A garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações telefônicas se refere à vedação de escutas clandestinas, a qual não se configura com a simples checagem dos últimos números registrados na memória do aparelho, ainda que esta seja realizada por outra pessoa que não o proprietário. (...)". (TRF 4ª Região. Sétima Turma. ACR 200204010291231. Relator Des. Fábio Bittencourt da Rosa, DJ 21/05/2003).

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FLAGRANTE. CONSENTIMENTO DO PROPRIETÁRIO DO APARELHO. ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. (...) 2. A Constituição Federal, no artigo , incisos X e XII, prescreve como sendo invioláveis"a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas", bem como"o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a Lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". 3. A partir dos aludidos comandos constitucionais, foi editada a Lei nº 9.296/1996, que, regulamentando a parte final do inciso XII do artigo da Carga Magna, dispõe, no artigo 1º, que"a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça". 4. A Lei nº 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo, assim, aos dados já registrados nos respectivos aparelhos. Precedente do STF. 5. Contudo, o fato de a Lei nº 9.296/1996 não tutelar os dados e registros já contidos em aparelhos telefônicos e afins, não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial. Precedentes do STJ. 5. Na espécie, não obstante os policiais tenham acessado o conteúdo do telefone celular sem prévia autorização judicial, agiram com a expressa autorização do corréu, proprietário do aparelho, o que afasta a eiva articulada na impetração. Precedentes. (...)". (STJ; AgRg-HC 521.228; Proc. 2019/0204798-8; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 03/12/2019; DJE 16/12/2019).

"HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (...) ACESSO A DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONES CELULARES APREENDIDOS – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS PRÓPRIOS ACUSADOS - ORDEM DENEGADA. (...) Conforme disposições contidas no art. 6º do CPP, temse que é permitida a apreensão de qualquer objeto que tenha relação com o fato delituoso, bem como a colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, sendo, inclusive, dever dos funcionários responsáveis pela investigação proceder à coleta de todo e qualquer material probatório apto em comprovar a prática da infração penal. Nesse contexto, não há qualquer ilegalidade no procedimento realizado pelos policiais, relativo à apreensão dos celulares dos réus e posterior verificação das imagens contidas em dois deles, ainda mais se houve a expressa autorização dos proprietários/acusados." (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1411159-81.2019.8.12.0000, Paranaíba, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j: 25/09/2019, p: 26/09/2019).

Rejeita-se, pois, a preliminar.

2 – Absolvição:

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12h00, na Rodovia BR 487, nas proximidades do Posto Fiscal Foz do Rio Amambai, nesta comarca, o denunciado WELLINGTON ALAN DOS SANTOS DA SILVA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportou, sem autorização, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima destinada à preparação de drogas, consistente em 07 (sete) tabeletes de “pasta base” da subtância entorpecente análoga a “cocaína”, totalizando 7 Kg (sete quilogramas), destinada ao tráfico de drogas, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fls. 31-32, Laudo de Exame Preliminar de Constatação de fls. 34 e Laudo Toxicológico Definitivo a ser oportunamente juntado aos autos.

Insta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado JOSÉ DE LIMA VIDAL JUNIOR, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, participou do crime acima narrado."

O apelante José de Lima Vidal Júnior negou veementemente a acusação. Em Juízo declarou:"Eu não tinha nada a ver com a droga. Wellington foi em casa e pediu para eu trazer ele até Naviraí, que ele precisava vim urgente aqui. Aí eu vim, trouxe ele, deixei ele no Posto Antonino. Aí ele falou que era pra eu ficar esperando ele de dez a quinze minutos. Tinha um casal com uma camionete S10 branca, nova, ele montou e falou "fica me esperando aqui de dez a quinze minutos, se eu não vim você pode ir embora." Assim eu fiz. Ele falou que tinha vindo buscar um carro, que tinha comprado um carro. Em nenhum momento ele falou que estava mexendo com isso."(sic) – mídia de f. 192.

De outro lado, os policiais rodoviários que efetuaram o flagrante, Jailson Wellington dos Santos Silva e Luiz Carlos Ferreira da Silva, ao serem ouvidos em Juízo esclareceram que ao abordarem o apelante notaram nele um intenso nervosismo e que o veículo carregado com sete quilogramas de pasta-base de cocaína conduzido pelo corréu Wellington apontou no mesmo trecho da rodovia cerca de 15 a 30 minutos depois. Wellington confessou aos agentes públicos que havia sido contratado por Diego Paraguai para transportar a droga de Naviraí/MS a Umuarama/PR.

O policial Jailson Wellington dos Santos Silva acrescentou que o apelante disse não conhecer Diego Paraguai. No entanto, Diego ligou várias vezes a José de Lima durante a abordagem. Atente-se:"Os celulares estavam tocando. Diego Paraguai ligava tanto para José quanto para Wellington. Wellington disse que Diego era o dono da droga. Diego estava na agenda de José e de Wellington."– mídia de f. 192.

Importante ressaltar, segundo o artigo 202 do CPP, toda pessoa poderá ser testemunha, texto que inclui o policial, cujas declarações assumem especial relevância quando coerentes entre si, sendo aptos a fundamentar decreto condenatório, especialmente quando confirmados em juízo, posto que o simples fato de ser policial não lhe torna suspeito ou impedido de relatar os fatos de que tenha tomado conhecimento no exercício de sua função pública, sendo reiterada a jurisprudência do Egrégio STF no sentido de que “é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita” (RTJ 68/64, referida por ALUIZIO BEZERRA FILHO in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais", f. 61).

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Nesse sentido segue o STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. (...). 1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. 2. (...). (STJ; HC 418.529; Proc. 2017/0251727-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 17/04/2018; DJE 27/04/2018; Pág. 1412).

Não bastasse o corréu Wellington Alan dos Santos, em que pese tenha negado o envolvimento do apelante com o crime, declarou em Juízo: "Saí de casa ciente que eu vinha buscar a droga, estava precisando do dinheiro, estava passando por uma dificuldade. Como eu teria que vim pra cá rápido e o serviço de ônibus demoraria, eu liguei pro Diego e falei se ele pagava um táxi pra mim poder vim ligeiro. Como o Burca (José de Lima) vai na madereira onde trabalho, falei pra ele se trazeria eu aqui. Ele falou" eu estou parado agora, se quiser eu te levo. "(...) Ele me deixou no Posto Antonino e eu falei pra ele que poderia ir embora.(...)" (SIC) - mídia de f.192.

Nesse panorama, manifesta a ausência de veracidade nas palavras dos acusados, José de Lima Vidal Júnior e Wellington Alan dos Santos. Inconcebível que o apelante tenha aceitado percorrer a distância de aproximadamente duas horas e meia, sem desconfiar de que se tratava do transporte de droga. Notadamente porque o número do telefone de Diego "Paraguai", proprietário da droga, constava registrado na agenda de José de Lima, assim como no do corréu Wellington, tendo ambos trocado chamadas com Diego.

Por fim, refere o artigo 155 do CPP que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida sob a égide do contraditório judicial, de maneira que as declarações prestadas na fase inquisitorial adquirem especial validade quando ratificadas sob o crivo do contraditório, como ocorreu neste caso, de maneira que são suficientes para embasar o decreto condenatório, pois excluem qualquer dúvida razoável, tornando impositiva a condenação, inobstante o respeito que mereça o princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade (artigo , LVII da Constituição Federal), base do Estado Democrático de Direito, garantido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (artigo 8º, 2), em que se sobreleva o princípio da prevalência do interesse do acusado, previsto pelo inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, aqui amplamente observado.

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resistência e tráfico de drogas pela fragilidade das provas resta rejeitada.

3 – Tráfico privilegiado:

Para a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é imprescindível a demonstração da presença cumulada dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa.

Tal benefício foi instituído por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos.

A prova demonstrou que o apelante realizava a tarefa do "batedor de estrada", personagem de atuação sempre destacada e de suma importância para o sucesso da empreitada criminosa. Exerce função de confiança, procurando a melhor rota e avisando aos comparsas acerca de eventual presença de policiais no trajeto. Age mediante informações privilegiadas. Quase sempre participa ativamente do planejamento da operação em conluio com os demais partícipes. Pela natureza da função que executa, nunca é escolhido ao acaso, e sim dentre os componentes do grupo que conhecem bem a região e as pessoas com quem estabelecer contato. Em muito difere da outra figura, a do chamado "mula", este sim, muitas vezes arregimentado aleatoriamente para a simples tarefa de transportar a droga, nem sempre membro efetivo da organização e que, em certos casos, pode ser considerado traficante eventual.

Esta egrégia Corte, em várias passagens, teve oportunidade de decidir no sentido de que o "batedor" é membro efetivo de associação criminosa. Atentese para os seguinte exemplos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. INTERESTADUALIDADE. DESNECESSIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DE DIVISAS. PENA-BASE MANTIDA. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. I. (...). I. O “batedor” não é apenas um informante, está envolvido diretamente na empreitada criminosa. “o informante é aquele que toma conhecimento de informação preciosa ao grupo, associação ou organização e a repassa para que ela seja usufruída na prática de crimes tipifcados no art. 33, § 1º, ou 34, todos previstos na Lei nº 11. 343/06. () vislumbra-se na prática a existência tão-somente virtual deste artigo, sendo irrisória sua possibilidade de aplicação, salvo na situação de 'bode espiatório. ” II. Incabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a apreensão de vultosa quantidade de drogas, indica concretamente que faz parte de uma organização criminosa, dedicando-se a atividades ilícitas. Não é crível que uma iniciante dê cobertura ao transporte de mais de 3.000 quilos de droga (maconha), sem que integre uma organização criminosa e/ou exerça habitualmente essa atividade criminosa. III. (...). (TJMS; APL

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0002536-45.2012.8.12.0004; Amambaí; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; DJMS 13/07/2015; Pág. 26).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. VALORAÇÃO ADEQUADA COM BASE NO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. CULPABILIDADE ACENTUADA. VIAGEM ESPECIALMENTE PLANEJADA PARA TRANSPORTE DE DROGA. MODULADORA BEM ANALISADA. PENA-BASE MANTIDA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE REQUISITO. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA. EMPREGO DE “BATEDOR”. INDÍCIOS DA PRESENÇA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRETENSÃO AFASTADA. REGIME FECHADO. RECURSO IMPROVIDO. I. (...). II. Somente se aplica a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 mediante demonstração de o agente preencher os requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades delituosas e não integrar organização criminosa. Não faz jus ao benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 o agente que transporta grande quantidade de maconha (359 kg) de uma cidade para outra, mediante emprego de “batedor” (aquele que segue à frente para dar cobertura e avisar sobre possíveis barreiras policiais), circunstâncias que, por si sós, indicam ação preparada por organização criminosa. III. Ausente qualquer dos requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, delito praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa, primariedade em crime doloso, favoráveis as moduladoras da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, e os motivos e circunstâncias indicarem a sufciência), inexiste a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. lV. Justifca-se a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal, mesmo quando inferior a 08 (oito) anos, em razão das peculiaridades do caso concreto, como a presença de circunstâncias judiciais negativas, a natureza e a grande quantidade de droga apreendida, e indícios de participação em atividades ilícitas e/ou em organização criminosa. V. Recurso impróvido. (TJMS; APL 0001529-81.2013.8.12.0004; Amambaí; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; DJMS 19/05/2015; Pág. 105).

APELAÇÃO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA EVENTUAL. GRANDE QUANTIDADE. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICÁVEL. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO PROPORCIONAL. REDUÇÃO INCABÍVEL. NÃO PROVIMENTO. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a imposição da pena-base acima do mínimo legal. Não é de se reconhecer a conduta eventual prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao acusado que integra organização criminosa, funcionando como “batedor” no transporte de imensa quantidade de droga. Estando a pena de multa estabelecida em atenção aos critérios de fixação da

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reprimenda, bem como em atenção a situação econômica do acusado, resta incabível falar em redução. Apelação defensiva a que se nega provimento com base na correta aplicação da lei. (TJMS; APL 0003237-24.2013.8.12.0019; Ponta Porã; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Contar; DJMS 08/04/2015; Pág. 27).

EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. TRANSPORTE DE 76 QUILOS DE MACONHA PARA OUTRO ESTADO COM AUXÍLIO DE BATEDOR. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTEGRAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. Tendo em vista que dos fatos ocorridos resta comprovado que o embargante efetivamente fgurou como membro integrante de organização criminosa voltada à disseminação de drogas, inviável a aplicação do artigo 33,§ 4º, da Lei nº 11.343/2006. (TJMS; EI-Nul 0001411-18.2012.8.12.0012/50000; Ivinhema; Seção Criminal; Rel. Des. Manoel Mendes Carli; DJMS 21/05/2014; Pág. 13).

É evidente que uma organização criminosa age a partir de divisão de tarefas, e que seus líderes jamais participam das atividades de execução, como é o caso do transporte, em razão do elevado risco que isso representa. Normalmente a maior parte de seus componentes sequer se conhece. E isto é assim porque "não saber quem é quem numa dessas organizações é uma medida de segurança para os que a integram, tanto para afastar riscos de delação, quanto para se esquivar da chamada 'queima de arquivo` (..)" (TRF 3ª R.; ACr 0010410-28.2009.4.03.6000; MS; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Rubens Calixto; Julg. 17.12.2012; DEJF 27.12.12; p. 25).

E uma das principais tarefas é justamente a do “batedor”, de maneira que é indiscutível a ausência de requisito fundamental para a concessão do benefício previsto pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

4 – Participação de menor importância:

Por fim, José de Lima Vidal Júnior pugna pelo reconhecimento da participação de menor importância (artigo 29, § 1º, do Código Penal).

Impossível, porém, o reconhecimento da minorante.

Conforme constou da denúncia, "no dia dos fatos, uma equipe do Departamento de Operações de Fronteira DOF, realizava bloqueio na rodovia BR -487, quando abordou o veículo WV Passat, cor verde, placas ATD 1898, de Casvavel -PR, conduzido pelo denunciado José de Lima Vidal Junior, o qual demonstrou nervosismo durante a entrevista dos policiais. Em seguida, enquanto faziam a checagem do supracitado veículo, aproximou-se do bloqueio o automóvel Fiat/Uno, cor preta, placas FGO 0995 de Piracicaba SP, conduzido pelo denunciado Wellington Alan dos Santos Silva, que também apresentou nervosismo ao ser questionado pelos policiais que o abordaram.(...)

Em seu interrogatório em sede policial (fls. 10-11), Welligton confirmou conhecer José de Lima , dizendo que este o trouxe de carro até Naviraí, para que ele pudesse pegar o veículo que carregava as drogas, auxiliando-o dessa forma."

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E, de fato, ficou comprovado que o apelante atuou como "batedor", conduta que objetiva evitar a abordagem policial. Trata-se de efetiva participação nos atos tendentes a viabilizar o transporte da mercadoria ilícita (grande quantidade de pastabase de cocaína), não havendo como considerar sua participação como de menor importância. Nesse sentido:

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL REJEITADA. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESTADO DE NECESSIDADE E ERRO DE PROIBIÇÃO AFASTADOS. " BATEDOR "NÃO CARACTERIZA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A transnacionalidade do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico restou comprovada pelo local onde foi feito o carregamento da droga (Mato Grosso do Sul, que faz fronteira com o Paraguai) e o local onde a substância entorpecente seria entregue (no Porto de Santos). Além disso, nos aparelhos de telefonia celular apreendidos em poder dos réus foram identificados dois contatos com o DDI do Paraguai. 2. Autoria e materialidade devidamente comprovadas em relação aos crimes de tráfico transnacional de drogas, associação para o tráfico transnacional de drogas e atividade clandestina de telecomunicações relativamente a ambos os acusados. 3. Crime de tráfico transnacional de drogas. Afastada a alegação de estado de necessidade justificante ou exculpante, seja como causa excludente da ilicitude, seja como causa de diminuição de pena CP, art. 24, § 2º) ou mesmo como atenuante (CP, art. 65, III, a). 4. Dificuldades financeiras são bastante comuns na sociedade contemporânea, mas isso não justifica que alguém cometa qualquer crime para superá-las, ainda mais o tráfico (transnacional ou não) de drogas, conduta com altíssimo grau de reprovação social. Aceitar o cometimento de crime como justificativa para satisfação de necessidades individuais (superar dificuldades financeiras, p. ex.) significaria abrir mão do mínimo sentido de civilidade e de organização social, na medida em que cada ser humano passaria a satisfazer suas próprias necessidades a qualquer custo, o que levaria a evidente caos social. 5. Atividade clandestina de telecomunicações. A denúncia imputou aos acusados o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97. O julgador na origem entendeu que a descrição dos fatos daria ensejo a classificação jurídica diversa, pois os acusados não utilizariam os rádios de modo habitual. O critério de habitualidade da conduta não enseja a desclassificação do art. 183 dessa Lei para o art. 70 da Lei nº 4.177/70. 6. A conduta imputada aos réus é superveniente à Lei nº 9.472/97 e, por isso, amolda-se a descrição típica do art. 183 daquele, não sendo o caso de aplicação do art. 70 da Lei nº 4.177/62, eis que a conduta dos acusados foi a de exercer atividade clandestina de comunicação. No caso, houve alteração da capitulação jurídica dos fatos descritos na denúncia e, por isso, considerando que o art. 183 da Lei nº 9.472/97 prevê sanções mais graves do que a cominada pelo art. 70 da Lei nº 4.177/62, corrijo a desclassificação verificada na sentença e mantenho a aplicação da Lei nº 9.472/97, mas com as penas previstas pelo diploma legal de 1962, em observância ao princípio de veda a reformatio in pejus. 7. O

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delito é formal e de perigo abstrato, razão pela qual se consuma independentemente do efetivo dano ao bem jurídico tutelado, bastando que a conduta do agente crie risco de prejuízo aos serviços de telecomunicações autorizados. A baixa potência do rádio transceptor não implica a atipicidade material da conduta, não sendo aplicável ao caso o princípio da insignificância. Precedentes. A potencialidade lesiva da atividade desenvolvida pelos apelantes restou comprovada pelos laudos. 8. Afastada a alegação do erro de proibição. Os réus diante de acentuada experiência em suas profissões (motoristas) possuíam ciência de que era necessária autorização do órgão regulador (ANATEL) para uso dos rádios instalados em seus caminhões, não sendo o caso, também, da aplicação da atenuante referente ao desconhecimento da Lei, prevista no art. 65, II, do Código Penal. 9. No crime de tráfico transnacional de drogas, a atuação de"batedor", conduta que objetiva evitar a abordagem policial, não pode ser considerada como participação de menor importância, pois o réu com sua ação concorre, efetivamente, para a prática do crime, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal. 10. A| natureza e a enorme quantidade da droga apreendida (2,4 toneladas de maconha) justificam a exasperação da pena-base até o máximo legal permitido, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 11. Reconhecida a um dos réus a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III,"d", do Código Penal. 12. Correta a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, relativa à transnacionalidade do delito, haja vista que ficou bem delineado pela instrução probatória o fato de que a droga era proveniente do exterior. 13. Correta a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois os acusados integram organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de drogas. 14. Mantida a pena aplicada para o crime de associação para o tráfico. 15. Mantida a pena aplicada para o crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97. 16. Concurso material mantido (CP, art. 69). 17. Regime inicial fechado para o cumprimento das penas dos acusados. 18. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por falta do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 19. Réu condenado ao pagamento das custas processuais. Isenção. Matéria a ser examinada na fase de execução do julgado. Precedentes. 20. Apelação da acusação provida. Apelações das defesas não providas. (TRF 3ª R.; ACr 0009404-97.2016.4.03.6110; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Toldo; Julg. 05/06/2018; DEJF 13/06/2018)"

Pleito rejeitado.

No que tange ao prequestionamento cabe esclarecer que os dispositivos legais invocados foram expressamente abordados.

São estes os fundamentos pelos quais, com o parecer, nego provimento ao recurso.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO

Presidência do Exmo. Sr. Des. Zaloar Murat Martins de Souza

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Des. Jairo Roberto de Quadros e Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Campo Grande, 3 de setembro de 2020.

jgp

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